Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.29299 del 21/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere –

Dott. CONTI Roberto Giovanni – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 20526/2020 proposto da:

A2A SPA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CICERONE, 44, presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI CORBYONS, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato FABIO TODARELLO, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

REGIONE LOMBARDIA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE, 34, presso lo studio dell’avvocato CRISTIANO BOSIN, rappresentata e difesa dall’avvocato ALESSANDRO GIANELLI, in virtù

di procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

PROVINCIA DI SONDRIO, UNIONE PESCA SPORTIVA PROVINCIA DI SONDRIO, COMUNITA’ MONTANA DELLA VALCHIAVENNA, AGENZIA REGIONALE PROTEZIONE AMBIENTE DELLA LOMBARDIA, SOCIETA’ PER L’ILLUMINAZIONE ELETTRICA IN CHIAVENNA SOC COOP (SIEC SOC COOP), CONSORZIO PARCO NAZIONALE DELLO STELVIO, UNIONE PESCA SPORTIVA, ARPA – AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE AMBIENTE DELLA LOMBARDIA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 32/2020 del TRIB.SUP. DELLE ACQUE PUBBLICHE di ROMA, depositata il 03/03/2020;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 12/10/2021 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

Lette le memorie di parte ricorrente.

RAGIONI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con separati ricorsi A2A S.p.A. ha impugnato le determinazioni conclusive, contenute nel Decreto n. 5946 del 2016 e Decreto 5945 del 2016 della Regione Lombardia, sulla sperimentazione del deflusso minimo vitale (DMV) nei corsi d’acqua della Valchiavenna e dell’Alta Valtellina. Impugnazione estesa al documento tecnico di valutazione della sperimentazione ed agli atti connessi. Con motivi aggiunti ha altresì chiesto l’annullamento del diniego opposto dalla Regione sull’istanza d’annullamento in autotutela dei decreti.

Ha inoltre proposto azione di condanna al risarcimento dei danni.

Deduceva che la sperimentazione della durata di anni sei, avviata ai sensi del D.D.G. 8 agosto 2008, n. 9001, art. 6, comma 1 e segg., su istanza della società, si era articolata in una prima fase triennale conclusasi con le valutazioni espresse dalla Regione con il Decreto n. 8883 del 2012 e Decreto n. 9285 del 2012, cui aveva fatto seguito l’integrazione delle linee guida; era stato istituito un tavolo tecnico esteso alla partecipazione della Regione, della provincia di Sondrio, dell’Unione pesca sportiva della provincia di Sondrio, del parco Nazionale dello Stelvio e dell’ARPA Lombardia; la Direzione generale ambiente, energia e sviluppo della Regione s’era, a sua volta, avvalsa del contributo tecnico della Fondazione Lombardia per l’Ambiente (FLA) e dal 2014 del RTI Progetto verde-prothea-aquaprogram; a conclusione del ciclo di sei anni di sperimentazione, la Regione, acquisiti i dati tecnici ed i pareri resi dagli organi tecnici richiamati, ha adottato i decreti impugnati approvando la determinazione del valore del DMV per 11 delle 17 derivazioni oggetto della sperimentazione; per quelle non approvate, la Regione ha dettato prescrizioni e fattori correttivi.

Sull’assunto dell’insufficiente ed incompleta valutazione dei dati e dell’inattendibilità dei pareri tecnici Fatti propri dalla Regione, la società ha formulato istanza d’annullamento d’ufficio del decreto; all’esito, con motivi aggiunti, ha impugnato il diniego opposto dall’amministrazione resistente.

Resisteva la Regione Lombardia che eccepiva l’inammissibilità dei ricorsi per difetto di legittimazione attiva, essendo scadute parte delle concessioni di derivazione, oggetto di sperimentazione, affidate alla ricorrente, e nel merito, l’infondatezza dei ricorsi in ragione della natura tecnica della sperimentazione, promossa dalla stessa società ricorrente.

Il TSAP con la sentenza n. 32 del 3 marzo 2020, riuniti i ricorsi, li ha respinti, compensando le spese di lite.

Quanto all’accezione di inammissibilità dei ricorsi per carenza di legittimazione attiva, la sentenza rilevava che la domanda di risarcimento dei danni, eziologicamente riconducibili secondo la società ricorrente all’illegittimità degli atti impugnati, giustificava in ogni caso, ai sensi dell’art. 34, comma 3, codice processo amministrativo (CPA), la legittimazione attiva all’accertamento dell’illegittimità degli atti ai fini risarcitori.

Quanto al merito, si ricordava che la Regione dopo avere approvato la fase di sperimentazione per la durata di sei anni del deflusso minimo vitale nei corsi d’acqua della Valchiavenna e dell’Alta Valtellina, progressivamente, durante le fasi di sperimentazione, articolatasi senza soluzione di continuità in due cicli triennali, aveva via via integrato le linee guida, ed aveva esteso la partecipazione ad altri enti pubblici e privati, e s’era infine avvalsa di organi tecnici esterni al suo apparato tecnico-burocratico, quali la Fondazione Lombardia per l’Ambiente ed il RTI Progetto verde-prothea-aquaprogram.

Le modalità tecniche d’esecuzione come integrate nel corso della sperimentazione, l’implementazione degli enti partecipanti e l’acquisizione di ulteriori contributi tecnici formulati da organi esterni all’amministrazione, si sono tradotte in altrettanti fatti ritenuti necessari per spiegare i fenomeni oggetto della sperimentazione e per individuare le soluzioni scientifiche più attendibili.

Secondo i giudici di merito, nessuna contestazione nel corso della sperimentazione era stata mai mossa dalla società.

Inoltre, nel lessico scientifico, i fatti che servono per spiegare il fenomeno, denominato explanandum, sono chiamati explanans: una volta predefiniti, ed accettati, costituiscono gli antecedenti necessari per individuare la legge c.d. di copertura della spiegazione scientifica.

Nel caso in esame, l’individuazione dell’esatta misura del deflusso minimo vitale (DMV) nei corsi d’acqua, mediata dalla fase sperimentale, ha visto per l’appunto il concorso dei sopra descritti fattori explanans.

I motivi di impugnazione intendevano contestarli ex post, mettendo in dubbio il metodo di rilevazione e di valutazione scientifica dei dati raccolti, da essa stessa di fatto accettati nel corso della sperimentazione.

Tuttavia, la difformità dei pareri resi dagli organi tecnici – quali il parere favorevole dell’ARPA pianamente positivo e l’opposto parere dell’RTI – lungi dall’essere paradigmatici dell’illegittimità denunciata (come paradossale) da la società, caratterizza piuttosto il metodo scientifico prescelto, fondato sul concorso tecnico dei vari organi, di diversa estrazione, chiamati a valutare i dati raccolti durante la sperimentazione.

Tutte le inferenze tecniche-scientifiche, fornite dagli enti e dagli organi tecnici, sono state ritenute necessarie per concorrere alla spiegazione migliore, e quindi all’individuazione della soluzione tecnica, in quel momento più attendibile.

Ne’ è invocabile a parametro generale di legittimità degli atti impugnati l’art. 97 Cost..

Infatti, l’attività svolta dall’amministrazione regionale è in materia neutra: non persegue, in via discrezionale, un fine pubblico predefinito a monte. Viceversa, assecondando la richiesta di sperimentazione promossa dalla società, l’amministrazione mirava a stabillire in modo neutrale parametri tecnico-scientifici in grado di assicurare che il più proficuo sfruttamento idroelettrico delle risorse idriche non compromettesse l’ambiente idrogeologico, e con esso la flora e la fauna ittica.

Andavano quindi dichiarati inammissibili i motivi d’impugnazione d’ordine sostanziale, laddove deducevano vizi che presuppongono l’esercizio di attribuzioni discrezionali, nel caso in esame del tutto assenti.

Del pari erano reputati infondati i residui motivi di censura.

L’omessa comunicazione dei motivi ostativi della L. n. 241 del 1990, ex art. 10 bis, prima d’adottare gli atti impugnati, non integrava alcuna violazione del contraddittorio, avendo la società preso parte attiva a tutte le fasi della sperimentazione, articolatasi con le sedute dei tavoli tecnici aperti alla sua partecipazione, nelle quali ha presentato le sue osservazioni. L’atto conclusivo della procedura, non avendo natura di atto amministrativo dispositivo, limitandosi in esito alla fase di sperimentazione a fare proprie le deduzioni e le valutazioni degli organi tecnici, non era ex se negativo di alcuna istanza di parte. Quanto alle contestazioni relative alla partecipazione dell’RTI Progetto Verde, incaricato dalla Regione con decreto risalente al 2014, oltre ad essere tardive, erano infondate atteso il metodo, basato sulle inferenze multitecniche di valutazione dei dati raccolti, prescelto dalla Regione.

Ad analoga conclusione doveva giungersi con riguardo alla denunciata violazione della L. n. 241 del 1990, art. 21 nonies, in quanto non sussisteva alcun obbligo per l’amministrazione di adottare l’atto d’annullamento in via di autotutela, essendo la relativa attribuzione espressione di un potere discrezionale, riservato alla valutazione dell’amministrazione.

2. Per la cassazione della sentenza del Tribunale Superiore delle Acque la A2A S.p.A. ha proposto ricorso, con atto notificato il 30 luglio 2020, sulla base di dieci motivi, illustrato da memorie.

Ha resistito, con controricorso, la Regione Lombardia.

Gli altri intimati non hanno svolto difese in questa fase.

3. Con il primo motivo di ricorso si denuncia la falsa applicazione del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 70, in combinato disposto con il R.D. n. 1775 del 1933, art. 208, con la violazione del D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 40 ed 1, R.D. n. 1775 del 1933, artt. 143 e 198, nonché degli artt. 111 e 113 Cos.. Deduce la ricorrente che erroneamente è stata disposta la riunione dei due separati ricorsi proposti avverso le distinte determinazioni regionali, il tutto in violazione del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 70 (CPA) applicabile alla vicenda per il richiamo compiuto dall’art. 208 del TU acque.

La riunione deve però garantire il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, ma nella fattispecie il TSAP non si è avveduto che erano stati impugnanti due diversi provvedimenti e che le censure mosse concerne?ano aspetti specifici di ognuno di essi.

Sebbene le impugnative avessero dei tratti in comune, erano però diversi i criteri di riferimento per le attività di sperimentazione, il che imponeva di doversi specificamente pronunciare sui motivi dedotti.

L’avvenuta riunione ha invece portato ad una omissione di pronuncia su alcune delle censure mosse con i ricorsi introduttivi dei giudizi.

Il motivo è infondato.

L’art. 70 del CPA prevede che: Il collegio può, su istanza di parte o d’ufficio, disporre la riunione di ricorsi connessi.

La norma de qua sicuramente applicabile anche alla fattispecie, per effetto del rinvio operato dal R.D. n. 1775 del 1933, art. 208, è stata interpretata dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che (Consiglio di Stato sez. IV, 07/09/2020, n. 5372) la riunione dei ricorsi, ai sensi dell’art. 70 CPA, rappresenta una facoltà rimessa alla discrezionalità del Collegio, il cui mancato esercizio, sebbene ne sussistano i presupposti, non può di per sé costituire vizio della pronuncia, essendo sindacabile soltanto per manifesta abnormità (conf. Consiglio di Stato sez. V, 03/09/2020, n. 5352).

Trattasi peraltro di interpretazione che si pone in linea di continuità con quella adottata da questa Corte per l’analoga previsione codicistica che consente la riunione delle cause connesse, essendosi infatti ribadito che la decisione del giudice di non procedere alla riunione delle cause non è censurabile in cassazione, sia perché solo la riunione di più impugnazioni avverso la medesima decisione è obbligatoria, sia perché il provvedimento, negativo o positivo, sulla riunione ha natura ordinatoria e non decisoria (cfr. ex multis, Cass. n. 23530/2017; Cass. n. 1697/2008, secondo cui l’esercizio in senso affermativo o negativo del potere di disporre la riunione non è censurabile in sede di legittimità, poiché i relativi provvedimenti hanno natura ordinatoria e si fondano su valutazioni di mera opportunità; Cass. n. 12989/2010; Cass. n. 24496/2014).

Avuto riguardo poi al caso in esame, emerge sicuramente un’identità soggettiva quanto alla parte impugnante ed al soggetto cui risale la paternità degli atti impugnati, e la stessa esposizione delle vicende in fatto e la disamina dei motivi di ricorso originariamente proposti, denota l’evidente connessione tra i due ricorsi separatamente proposti, trattandosi in entrambi i casi di impugnative dei provvedimenti di fissazione del deflusso minimo vitale (DMV), a seguito di attività di sperimentazione condotta dalla società ricorrente, sulla base di indicazioni fornite dalla Regione e progressivamente adeguate, e che trovano il conforto di motivi in massima parte sovrapponibili, il che esclude che possa affermarsi l’abnormità della decisione di disporre la riunione.

Quanto invece alla deduzione che a seguito della riunione vi sarebbe stata una omissione di pronuncia su alcuni dei motivi, la censura risulta più ampiamente sviluppata in occasione della disamina dei successivi motivi di ricorso, ma sin da ora appare evidente come, anche alla luce delle deduzioni di parte ricorrente, sia contestata piuttosto la insufficienza della motivazione in relazione ai vari motivi di impugnativa proposti, assumendosi che la generica trattazione degli stessi con una distinzione tra motivi di ordine sostanziale e residui motivi di censura, non avrebbe assicurato una adeguata illustrazione delle ragioni per le quali si era pervenuti al loro rigetto. Trattasi evidentemente di denuncia che investe il diverso piano della motivazione e che non consente di affermare che vi sia stata un’omessa pronuncia.

4. Il secondo motivo di ricorso denuncia ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la nullità della sentenza, in quanto affetta da motivazione meramente apparente, non offrendo una adeguata spiegazione delle ragioni del rigetto dei motivi di impugnativa. Il terzo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990, art. 10, nonché del R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, con erroneità della decisione nella parte in cui ha escluso la dedotta violazione di legge.

Si deduce che la sentenza gravata ha erroneamente affermato che la ricorrente non avesse mai sollevato alcuna contestazione nel corso dell’attività di sperimentazione, aggiungendo poi che quelle sollevate erano delle contestazioni mosse solo ex post.

Viceversa, risulta per tabulas che già nel corso del procedimento A2A S.p.A. aveva presentato delle osservazioni, come peraltro riconosciuto anche dallo stesso TSAP al capo 9.1 della motivazione.

Ne deriva che l’Amministrazione ha l’obbligo di considerare le osservazioni pertinenti e che pertanto quelle avanzate dalla società valevano anche a contestare l’operato del tavolo tecnico e dei consulenti richiamati dalla Regione.

Non poteva quindi accettarsi che solo nel novembre del 2015 il RTI, indicato dalla Regione come proprio consulente, potesse mettere in discussione la metodologia e gli strumenti già approvati, sicché delle osservazioni della società occorreva dare conto.

Il quarto motivo di ricorso denuncia la violazione della L. n. 241 del 1990, art. 10, sotto altro profilo, con la violazione altresì del R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, nonché dell’art. 40 del CPA, in combinato disposto con l’art. 208 del CPA (rectius del R.D. n. 1775 del 1933), con falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c. e dell’art. 113 Cost..

Si sostiene che erroneamente il TSAP ha ritenuto che le contestazioni fossero tardive, in quanto in realtà non si era inteso contrastare il fatto che la Regione potesse avvalersi di consulenti esterni, ma la successiva vanificazione dei criteri che in origine la stessa Regione aveva indicato per la sperimentazione. Inoltre, la società non era onerata di procedere ad una immediata contestazione per un atto endoprocedimentale, in quanto l’interesse a sollevare la contestazione nasce solo dal provvedimento finale.

Il quinto motivo denuncia la nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, laddove il TSAP ha reputato infondate le deduzioni sollevate dalla società quanto alla partecipazione dei consulenti esterni della Regione, con una motivazione solo apparente che non tiene conto delle censure effettivamente mosse con i motivi originari di impugnazione.

4.1 I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati per la loro connessione, sono infondati.

Rileva la Corte che già il D.Lgs. n. 152 del 1999, recante disposizioni sulla tutela delle acque dall’inquinamento, poi abrogato ad opera del D.Lgs. n. 152 del 2006 – norme in materia ambientale – all’art. 22, prevedeva delle linee guida ministeriali, previa intesa con le autonomie regionali, per la predisposizione del bilancio idrico di bacino, comprensive dei criteri per la definizione del minimo deflusso vitale, e soggiungeva che nei piani di tutela sono adottate le misure volte ad assicurare l’equilibrio del bilancio idrico, tenendo conto, tra l’altro, del minimo deflusso vitale, e stabilendosi che tutte le derivazioni d’acqua in atto sono regolate dall’Autorità concedente mediante la previsione di rilasci volti a garantire il minimo deflusso vitale nei corpi idrici.

L’art. 44, intitolato “Piani di tutela delle acque” (in seguito, PTA), dopo avere previsto che il piano di tutela delle acque costituisce un piano stralcio di settore del piano di bacino ai sensi della L. n. 183 del 1989, art. 17, comma 6 ter, disponeva che lo stesso piano contenesse le misure necessarie alla tutela qualitativa e quantitativa del sistema idrico e, in particolare, le misure di tutela qualitative e quantitative tra loro integrate e coordinate per bacino idrografico, e disponeva che il piano di tutela fosse approvato dalla regione.

Nel 2000 veniva pubblicata la Direttiva 60/2000 CE, la c.d. Direttiva Quadro sulle Acque – DQA. La DQA, che contiene, quali obiettivi prioritari, quelli di prevenire il deterioramento qualitativo e quantitativo delle acque, di migliorarne lo stato e di assicurarne un utilizzo sostenibile attraverso la protezione a lungo termine delle risorse idriche disponibili, prevede in particolare, a carico degli Stati membri, obblighi inerenti alla elaborazione, per ogni singolo bacino idrografico, di un piano di gestione, che costituisce articolazione interna del piano di bacino distrettuale. La DQA è stata recepita dal D.Lgs. n. 152 del 2006, il quale pone in capo alle regioni l’obbligo di approvare i PTA. Per quanto riguarda specificamente il contenuto di detti piani, del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 95, comma 2, dispone che nei piani di tutela sono adottate le misure volte ad assicurare l’equilibrio del bilancio idrico come definito dalle Autorità di bacino, nel rispetto e tenendo conto tra l’altro “del minimo deflusso vitale” (sul quale ultimo v. anche del T.U. n. 152 del 2006, art. 95, comma 4).

La stretta attinenza esistente tra criteri di calcolo ed individuazione del DMV, e piano di tutela aveva già ricevuto conforto con il D.M. 28 luglio 2004, recante “linee guida per la predisposizione del bilancio idrico di bacino, comprensive dei criteri…per la definizione del minimo deflusso vitale…” di cui al D.Lgs. n. 152 del 1999, art. 22, il quale (punto 7.2, comma 1 dell’Allegato), dispone che il DMV “rappresenta una portata di stretta attinenza al piano di tutela. Costituisce infatti sia un indicatore utile per le esigenze di tutela, sia uno strumento fondamentale per la disciplina delle concessioni di derivazione…”, con attribuzione quindi alla competenza regionale della determinazione delle modalità di calcolo del DMV stesso (si veda anche l’art. 7 del cl.m. 28.7.2004 sui criteri per la determinazione del DMV,, sulla base di una considerazione “dinamica” del DMV medesimo).

Queste Sezioni Unite hanno già in passato affermato che il provvedimento con il quale l’autorità regionale di bacino abbia stabilito il deflusso minimo vitale per i corsi d’acqua soggetti alla sua competenza – in base alla normativa statale (R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 7, D.Lgs. 11 maggio 1999, n. 152; D.M. 28 luglio 2004, emanato in attuazione dell’art. 22, comma 4, del D.Lgs. citato), come integrata dalla normativa regionale, non costituisce una determinazione diretta ad incidere sulle posizioni di singoli concessionari, ma rappresenta un atto generale, applicabile a tutti i corsi d’acqua regionali, a fini di tutela dell’ambiente, traendo da tale conclusione il fatto che lo stesso non debba essere motivato, né la sua emanazione debba essere preceduta dall’invio ai concessionari interessati dell’avviso di avvio del procedimento (Cass. S.U. n. 4448/2011).

E’ stato altresì precisato che la deliberazione in questione non può essere qualificata come provvedimento ablativo o negativo, e comunque di carattere espropriativo, per i titolari delle concessioni di derivazione idroelettrica, atteso che essa non ha ad oggetto le singole concessioni, assunte con riferimento ad un individuato concessionario o a uno specifico corso d’acqua, ma si limita a disciplinare in via generale e per tutti i corsi d’acqua della Regione rispondenti ai requisiti contemplati nella deliberazione stessa, il deflusso minimo vitale per le indicate finalità, e non anche ad incidere direttamente sulle posizioni soggettive di singoli titolari di concessioni idroelettriche.

Va quindi ribadito il principio per cui le linee guida contenute all’interno dei Piani di tutela delle acque, approvati dalle regioni, costituiscono un parametro complesso e variabile in relazione a ciascun corso d’acqua, e non esauriscono la discrezionalità di cui le amministrazioni competenti dispongono nella determinazione in concreto del deflusso minimo vitale, talché le stesse possono fissare persino criteri più rigorosi, i quali siano resi necessari dall’esigenza di una più elevata tutela del corpo idrico, come imposta dal generale principio di precauzione, non essendo contestabile la possibilità di introdurre criteri integrativi per la definizione del deflusso minimo vitale.

Rilevante a tal fine è Cass. S.U. n. 10018/2019, che ha ricordato come la determinazione del DMV sia funzionalizzata anzitutto alla tutela della qualità del corpo idrico, oltre che strumento fondamentale per la disciplina delle concessioni di derivazione e di scarico delle acque, sicché proprio per tale ragione le linee-guida – vincolanti per le Autorità di bacino in quanto, pur contenute in una fonte secondaria atipica, hanno carattere regolamentare – possono essere integrate da criteri più rigorosi ove resi necessari dall’esigenza di più elevata tutela della qualità del corpo idrico, siccome imposti dal generale “principio di precauzione” (art. 191 TFUE) e dalla correlativa disciplina sovranazionale e nazionale (in tale occasione è stata annullata la decisione del TSAP che aveva illegittimamente sindacato la scelta tecnico-discrezionale dell’Autorità di bacino che aveva fatto ricorso al criterio aggiuntivo cd. “2L” – più restrittivo nel delimitare il tratto di alveo da mantenere esente da derivazioni a monte e a valle dell’impianto da realizzare).

Il DMV, infatti, costituisce “la portata istantanea da determinare in ogni tratto omogeneo del corso d’acqua, che deve garantire la salvaguardia delle caratteristiche fisiche del corpo idrico, chimico-fisiche delle acque nonché il mantenimento delle biocenosi tipiche delle condizioni naturali locali” (art. 7.1.). Il DMV “rappresenta una portata di stretta attinenza al piano di tutela”, in quanto, al tempo stesso, “indicatore utile” per “le esigenze di tutela”, nonché “strumento fondamentale per la disciplina delle concessioni di derivazione e di scarico delle acque” (art. 7.2). Ai fini della determinazione del DMV concorrono aspetti di tipo “naturalistico” e di tipo “antropico” e, a tal riguardo, rilevano plurimi criteri, tra cui quello, definito “opportuno”, di “individuare valori del DMV differenti per ciascun mese o stagione dell’anno, anche allo scopo di impedire che i prelievi e le restituzioni siano effettuati in modo da lasciare in alveo una portata residua costante che elimini la variabilità del regime naturale dei deflussi in base alla quale si è formato l’equilibrio, sia fisico che biologico, del corso d’acqua” (art. 7.2). Con l’ulteriore precisazione che il “DMV è da considerarsi in modo dinamico”, con la conseguenza che “le successive elaborazioni e revisioni del Piano di tutela condurranno all’individuazione ed aggiornamento del DMV per ogni tratto dei corsi d’acqua oggetto di interesse” (art. 7.2). Avuto quindi riguardo alla definizione dinamica di DMV, ed alla sua funzionalizzazione ad esigenze di tutela anche imposte a livello sovranazionale, non può attribuirsi all’indicazione eventualmente contenuta nelle linee guida, ancorché dettate per un’attività sperimentale, carattere cogente ed esaustivo, ma è necessario che l’attività della PA sia orientata all’obiettivo della più elevata tutela dello stesso corpo idrico, che ben può giustificare il ricorso a criteri più rigorosi.

In altri termini, le Linee-guida prescrivono accertamenti puntuali e individualizzati rispetto ai differenti tratti del corpo idrico, ma, proprio al fine di garantirne la più elevata tutela della qualità, non impediscono l’enucleazione e l’utilizzo di criteri più rigorosi, in tal modo non venendo ad esaurire la discrezionalità esecutiva delle amministrazioni competenti. Inoltre, il riferimento come prospettiva sovranazionale al contenuto della direttiva 2000/60/CE, che all’art. 4, comma 1, lett. i), della citata direttiva stabilisce che “gli Stati membri attuano le misure necessarie per impedire il deterioramento dello stato di tutti i corpi idrici superficiali”), conduce alla conclusione che il principio – cd. “no deterioration” (recepito del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 76, comma 4, lett. b), nonché fatto proprio anche del R.D. n. 1775 del 1933, art. 12-bis, come sostituito del citato D.Lgs. n. 152, art. 96, comma 3, ai fini del rilascio del provvedimento di concessione ad uso idroelettrico) non deve “pregiudica(re) il mantenimento o il raggiungimento degli obiettivi di qualità definiti per il corso d’acqua interessato, e va letto in maniera combinata con il più generale “principio di precauzione”, di cui all’art. 191 TFUE, che rappresenta, nell’ordinamento Eurounitario, il “cardine della politica ambientale” e, come tale, è sovraordinato rispetto al diritto interno.

Ad analoghe conclusioni si richiama anche Cass. S.U. n. 2502/2020, che nel ribadire la necessità di dare attuazione al principio di precauzione, ha ritenuto che non fosse sindacabile la valutazione resa dalla P.A. nella delibera volta alla fissazione del DMV, nonostante eventuali pareri diversi resi in epoca anteriore all’emanazione del provvedimento (sul punto si veda anche Cass. n. 26656/2021, secondo cui è sempre consentita la modifica dei criteri di determinazione del DMV, anche a seguito di eventuali approfondimenti conoscitivi).

4.2 Richiamati tali principi, ai quali, come detto, la Corte intende assicurare continuità, si palesa con evidenza l’infondatezza dei motivi in esame.

La sentenza impugnata, ancorché con motivazione sintetica, ha però chiaramente ribadito come in ragione della necessità di supportare dal punto di vista scientifico, le indagini tecniche volte a favorire la più corretta individuazione del DMV, la regione avesse ravvisato la necessità ed opportunità di far ricorso, anche in pendenza della sperimentazione, al contributo di consulenti esterni, le cui conclusioni ha in massima parte recepito nei provvedimenti finali.

Trattasi di scelta che appare, per quanto detto, non sindacabile, ben potendo, in vista dell’esigenza di assicurare la massima attuazione del cd. principio di precauzione, avvalersi anche di criteri più rigorosi rispetto a quelli inizialmente fissati nella fase inziale della sperimentazione, non potendo gli stessi ritenersi connotati da una assoluta immodificabilità, e ciò soprattutto nel caso in cui le perplessità manifestate dai consulenti nominati dalla Regione, rendevano dubbia la assoluta attendibilità dei diversi dati emergenti dall’attività di sperimentazione, anche in relazione all’esigenza di preservare la fauna ittica.

La finalità di avvalersi di un più ampio spettro di cognizioni tecnico-scientifiche, in ragione del carattere di atto generale del provvedimento di fissazione del DMV, ben legittima, a fronte della manifestazione di volontà dell’ente, motivata anche con il richiamo (e la sottointesa condivisione) dei rilievi dei consulenti successivamente nominati, il discostarsi dalle diverse indicazioni offerte dalla sperimentazione condotta sulla scorta delle linee guida inizialmente concordate, e senza che il solo dissenso da queste ultime possa determinare l’illegittimità dell’atto adottato.

Le argomentazioni spese nella sentenza impugnata, in particolare a pag. 7, ove si specificano le ragioni di infondatezza dei motivi di impugnazione di carattere sostanziale, appaiono ampiamente satisfattive del cd. minimo costituzionale della motivazione, quale affermato da Cass. S.U. n. 8054/2014 (con la conseguente immeritevolezza dell’accoglimento del secondo e del quinto motivo), e danno altresì contezza delle ragioni di infondatezza del terzo e del quarto motivo.

Infatti, oltre a doversi escludere che possa tout court ritenersi equipollente l’espressione “contestazioni” con quella di “osservazioni”, come pur sembra prospettare la ricorrente, va detto che il giudice di merito ha riconosciuto che le osservazioni fossero state proposte da parte della società anche nel corso dell’attività di sperimentazione e successivamente all’intervento dei consulenti nominati in un secondo momento dalla Regione. Occorre altresì evidenziare che la sentenza impugnata, senza limitarsi al solo profilo della tardività delle contestazioni (e pur ribadendosi che proporre osservazioni non necessariamente implica anche che siano state avanzate delle contestazioni, quanto alla metodologia di indagini diversamente seguita dai consulenti regionali), ha tuttavia sottolineato a pag. 8 come le censure fossero anche prive di fondamento, e ciò proprio alla luce del metodo che deve necessariamente ispirare la determinazione del DMV. La qualificazione degli atti impugnati, come atti di carattere generale, e le loro peculiari caratteristiche, come sopra delineate, rendono quindi evidente come alcuna illegittimità possa discendere dal fatto che la PA abbia inteso ampliare la base delle fonti di conoscenza tecnica, rispetto a quella inizialmente individuata, né può immutare tale conclusione la circostanza che la determinazione finale sia stata ispirata all’esigenza di seguire criteri di maggior rigore (trovando la stessa conforto nell’obiettivo di dare attuazione al citato principio di precauzione), non potendosi peraltro esigere, sempre in considerazione della natura del provvedimento, il rispetto delle prescrizioni di cui della L. n. 241 del 1990, artt. 10 e 10 bis.

D’altronde, come puntualmente evidenziato dal TSAP, la società ricorrente ha avuto modo di prendere parte alle sedute dei tavoli tecnici, e di avere quindi contezza delle osservazioni critiche sviluppate dai consulenti nominati dalla Regioni, essendo stata altresì resa edotta della possibilità, poi concretizzatasi, che la PA si orientasse per la diversa proposta avanzata dal RTI all’uopo designato.

Appare altresì incensurabile, sempre alla luce di quanto affermato da Cass. S.U. n. 4448/2011 citata, l’affermazione secondo cui gli atti impugnati, per la loro configurazione, non si palesano come direttamente idonei ad incidere sulla posizione della concessionaria, il che rende evidente l’inconferenza del richiamo ai detti articoli di cui alla L. n. 241 del 1990.

6. Il sesto motivo denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990, art. 10 bis, nonché del R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, con l’erroneità della decisione gravata quanto alla denunciata violazione del citato art. 10 bis.

Si deduce che erroneamente è stato rigettato il primo motivo del ricorso originario che segnalava la necessità di dover dare comunicazione del preavviso di rigetto, non avvedendosi della natura dispositiva degli atti impugnati e del fatto che non fosse sufficiente al fine di esonerare da tale obbligo di comunicazione, la mera partecipazione ai tavoli tecnici.

Il settimo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 95, comma 4, R.D. n. 1775 del 1933, art. 12 bis, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003 e del regolamento regionale n. 2/2006, art. 2, comma 1, lett. P), nonché delle NTA del Piano di Tutela delle acque pubbliche, con falsa applicazione del R.D. n. 1775 del 1933, art. 143 e dell’art. 40 del CPA, oltre che degli artt. 113,24 e 97 Cost..

Si contesta anche in tale mezzo la negazione del carattere di atto amministrativo dispositivo per i provvedimenti impugnati, decisione questa che ha altresì portato ad escludere che nella fattispecie vi sia stato esercizio di attività discrezionale.

In realtà, l’esigenza di assicurare il rispetto del DMV rende evidente che anche la sua fissazione sia idonea ad incidere sulle posizioni degli interessati.

Inoltre, la sperimentazione in base al Piano di tutela delle acque scaturiva da una richiesta della ricorrente, di guisa che la determinazione del DMV, in difformità dei dati emergenti dalla sperimentazione posta in essere, risulta idonea a incidere in maniera dispositiva sulla posizione della stessa ricorrente. Ritiene il Collegio che le argomentazioni formulate in occasione del rigetto dei precedenti motivi diano giustificazione anche dell’infondatezza dei motivi in esame.

La ricorrente, in contrasto con i principi affermati da questa Corte, insiste nel voler attribuire ai provvedimenti impugnati carattere immediatamente dispositivo della posizione giuridica della ricorrente.

Trattasi però di affermazione che non tiene conto, per quanto sinora esposto, della peculiare connotazione che la legge ha inteso attribuire al provvedimento con il quale si determina il DMV dei corsi di acqua, e che legittima il più ampio e non sindacabile ricorso a plurimi contributi di conoscenza, onde offrire alla PA una ampia e completa panoramica dei profili tecnico – scientifici implicati da tale determinazione.

Ne’ tale conclusione può ritenersi validamente contraddetta dalla circostanza che l’attività di sperimentazione sia stata sollecitata dalla ricorrente, posto che trattasi comunque di attività strumentale alla finale determinazione del DMV, che non perde le sua peculiarità di atto generale ed inidoneo a direttamente incidere sulle posizioni di singoli concessionari, sol perché uno di questi ultimi abbia sollecitato un metodo di indagine appunto sperimentale e diverso da quello idrologico, di norma applicabile.

Le ripercussioni negative che il ricorso prospetta, quali conseguenze della più rigida determinazione del DMV rispetto alle attese della ricorrente, non rappresentano una conseguenza diretta dei provvedimenti impugnati, ma costituiscono un pregiudizio meramente riflesso ed indiretto, ma comunque necessitato, una volta che la determinazione dell’autorità competente abbia assicurato il rispetto degli obiettivi che la stessa previsione in tema di DMV mira a salvaguardare.

6. L’ottavo motivo di ricorso lamenta la mancata applicazione dell’art. 19 del CPA in combinato disposto con il R.D. n. 1775 del 1933, art. 108, con la violazione dell’art. 143 del medesimo R.D., nonché degli artt. 113 e 76 Cos..

Si sostiene che il ricorso originario aveva altresì dimostrato la fondatezza delle censure anche sotto il profilo tecnico scientifico e che a tal fine era stata sollecitata anche la nomina di un consulente tecnico d’ufficio, come appunto previsto dal CPA, cui il R.D. n. 1775 del 1933 fa rinvio.

La mancata nomina di un consulente d’ufficio risulta avere quindi pregiudicato la corretta valutazione dei vari motivi di ricorso proposti.

Il motivo è inammissibile in quanto attinge una valutazione tipicamente discrezionale del giudice di merito, come appunto confermato dalla stessa lettera dell’art. 19 del CPA che denota come la designazione del consulente d’ufficio rientri nella discrezionalità del giudice di merito.

Peraltro, nella fattispecie, il richiamo alla metodologia di accertamento che connota il procedimento volto all’adozione dei valori del DMV, con la sostanziale valutazione di insindacabilità della scelta di aderire alle conclusioni, obiettivamente più rigorose di cui al parere del RTI indicato come consulente dalla Regione, denota come la nomina dell’ausiliario d’ufficio sia stata ritenuta superflua da parte del TSAP, con scelta che va ritenuta incensurabile in questa sede.

7. Il nono motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990, art. 10, nonché del R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, con violazione altresì dell’art. 97 Cost..

Deduce la ricorrente che erroneamente il TSAP ha ritenuto irrilevante la difformità fra il parere favorevole dell’ARPA Lombardia e quello formulato dal RTI indicato come consulente della Regione.

Invero, la circostanza che proprio l’Agenzia Regionale per l’Ambiente, che ha partecipato alla sperimentazione sin dalla sua fase iniziale, abbia avallato le conclusioni della ricorrente non legittimava la PA a discostarsi dallo stesso, il che conferma la violazione di legge e l’eccesso di potere, come denunciati nei motivi di ricorso originari.

Il motivo deve essere disatteso, sempre facendo rinvio alle considerazioni espresse in occasione della disamina dei precedenti motivi di ricorso.

I tratti peculiari del provvedimenti di fissazione del DMV, con l’esigenza di adeguare la valutazione a quello che si ritiene essere il più completo e soddisfacente quadro delle cognizioni tecnico – scientifiche, e che consente alla PA anche di assumere nel corso del procedimento criteri più rigorosi di valutazione, legittima quindi l’adesione anche a pareri difformi da quelli resi da altri soggetti che hanno preso parte all’istruttoria procedimentale, e senza che tale sola difformità si tramuti in un vizio del provvedimento finale.

8. Il decimo motivo di ricorso denuncia la nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Si deduce che il TSAP ha erroneamente inteso il contenuto di uno dei motivi proposti con il ricorso originario.

Al punto 9.2 della sentenza, il TSAP ha, infatti, escluso la violazione della L. n. 241 del 1990, art. 21 nonies, sul presupposto che non sussiste alcun obbligo per l’amministrazione di dover provvedere sulle richieste del privato di adottare un atto di annullamento in autotutela.

Tuttavia, il sesto motivo di ricorso originario, nel contestare la violazione delle regole del procedimento, come consacrate dalla L. n. 241 del 1990, intendeva criticare il cambio di metodologia in corso d’opera disposto dalla Regione, senza che vi fosse la volontà anche di impugnare gli atti di diniego della richiesta di annullamento in autotutela.

Il motivo è inammissibile in quanto privo di idoneità decisoria.

Infatti, anche a voler ammettere che il TSAP abbia male inteso la censura mossa, ravvisando un’impugnazione anche del diniego della richiesta di annullamento in autotutela, in realtà mai avanzata, resta fermo che in ogni caso la censura di cui sarebbe stata omessa la valutazione (e cioè l’illegittimità derivata delle determinazioni del DMV in quanto scaturenti dalla decisione della Regione di discostarsi dai criteri dettati nella fase inziale di sperimentazione), risulta però essere stata esaminata e disattesa dalla sentenza gravata, nella parte in cui si è fatto richiamo, a pag. 7, alle peculiari caratteristiche dei provvedimenti impugnati ed alla facoltà di modificare, anche in maniera più rigorosa, i criteri di carattere tecnico – scientifici sulla scorta dei quali orientare la decisione finale.

9. Il ricorso è quindi rigettato.

10. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

Nulla a disporre quanto alle spese nei confronti degli intimati che non hanno svolto attività difensiva in questa fase.

11. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalla controricorrente, che liquida in complessivi Euro 10.200,00 di cui Euro 200,00 per compensi, oltre ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 12 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 21 ottobre 2021