Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.29479 del 21/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – Consigliere –

Dott. CONDELLO Pasqualina A. – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – rel. Consigliere –

Dott. NAPOLITANO Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 15478/2015 R.G. proposto da:

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

– ricorrente –

contro

L.M.M.G., rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dall’Avv. Claudio Berliri e dall’Avv. Alessia Cascioli, in virtù procura speciale, elettivamente domiciliato in Roma, presso il loro studio, in Via Alessandro Farnese n. 7, al fine di partecipare alla discussione orale;

– intimato –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio, n. 902/28/2015, depositata il 17 febbraio 2015.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13 ottobre 2021 dal Consigliere Luigi D’Orazio.

RITENUTO IN FATTO

1. L.M.M.G., dirigente Enel, presentava istanza di rimborso alla Agenzia delle entrate, precisando che era un (“vecchio”) iscritto al fondo pensione già prima del 1993, che aveva ricevuto la liquidazione delle somme nell’anno 2000 (lire 2.400.512.895), che su tali somme era stata applicata la ritenuta Irpef dal Fondo pensione con l’aliquota del 36,11 %, come tassazione separata ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 16 comma 1 lett. a), che, invece, le somme non avevano natura reddituale, trattandosi di mero reintegro patrimoniale e che, comunque, dovevano essere gravate da una ritenuta del 12,5 sulla differenza tra il capitale corrisposto e l’importo dei premi riscossi e ridotta del 2% per ogni anno successivo al decimo (D.P.R. n. 917 del 1986, art. 42, comma 4), che gli spettava in restituzione la somma di Euro 231.859,06, oltre accessori o, in subordine, quella di Euro 308.204,69.

2. A fronte del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di rimborso il contribuente proponeva ricorso dinanzi alla Commissione tributaria provinciale, che accoglieva la domanda subordinata, affermando che le erogazioni ricevute dovevano essere assoggettate, per la parte relativa al rendimento, al 12,5%, mentre l’importo dei contributi versati, eccedenti il 4% della retribuzione annua, erano assoggettabili all’aliquota prevista per la tassazione del TFR.

3. La Commissione tributaria regionale rigettava sia l’appello principale dell’Ufficio, sia l’appello incidentale del contribuente.

4. La Corte di cassazione (sentenza n. 18481 del 1 agosto 2013) accoglieva il ricorso dell’Agenzia, affermando che per gli importi maturati fino al 31 dicembre 2000, la prestazione era assoggettata al regime di tassazione separata di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 16, comma 1, lett. a, solo per quanto riguardava la sorte capitale, corrispondente all’attribuzione patrimoniale conseguente alla cessazione del rapporto di lavoro, mentre alle somme provenienti dalla liquidazione del “rendimento” si applicava la ritenuta del 12,50%, prevista dalla L. n. 482 del 1985, art. 6. In particolare, per rendimento doveva intendersi “il rendimento netto imputabile alla gestione sul mercato da parte del fondo del capitale accantonato”.

5. La Commissione tributaria regionale del Lazio, in sede di rinvio, accoglieva in parte l’appello dell’agenzia delle entrate e determinava il calcolo dell’imposta, individuando il rendimento con quello che i capitali raccolti dal fondo pensionistico potevano avere avuto dall’investimento sul mercato finanziario, anche sulla base di due certificati del 12 ottobre 2005 e del 24 aprile 2007, a firma B., non avendo peraltro l’Agenzia delle entrate contestato l’ammontare di tale rendimento. I rendimenti erano individuati, come da certificazioni Enel, nella somma di Euro 960.575,07 per la PIA e nella somma di Euro 48.863,56 per Fondenel, con applicazione dell’aliquota del 12,5 % e, quindi, con ritenuta dovuta di Euro 126.204,82, inferiore a quella applicata del 32,98% pari ad Euro 332.92,85, con somma dovuta in restituzione per Euro 206.733,04, somma superiore a quella richiesta di Euro 200.000,00.

6. Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate.

7. Resta intimato il contribuente, che si limita a depositare procura speciale conferita ai suoi difensori per l’eventuale partecipazione all’udienza pubblica. Il contribuente ha depositato memoria scritta.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la “Violazione o falsa applicazione del principio di non contestazione di cui all’art. 115 c.p.c. e conseguenziale violazione dell’art. 394 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4", in quanto erroneamente il giudice d’appello ha ritenuto che la misura del rendimento si desumesse dai certificati del 12 ottobre 2005 e del 24 luglio 2007 a firma B. e che l’Agenzia delle entrate non risultava aver contestato l’ammontare del rendimento e non poteva certo farlo nel giudizio di rinvio. In realtà, il contribuente, nel corso del giudizio di merito, non ha neppure allegato che i contributi affluiti nel fondo ***** fossero stati investiti nei mercati finanziari; anzi, secondo la prospettazione dello stesso contribuente nel ricorso introduttivo del giudizio, la prestazione era stata erogata dall’Enel in dipendenza di contratti di tipo ” assicurativo”, sicché il rendimento attestato nella certificazione era funzionale a tale prospettazione e atto non era, quindi, se non la differenza tra il capitale corrisposto ed i premi riscossi. Inoltre, l’Agenzia, nel giudizio di merito, ha sempre contestato la sussistenza del diritto al rimborso.

2. Con il secondo motivo di impugnazione l’Agenzia delle entrate lamenta la “violazione o falsa applicazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 63 e degli artt. 384,392 e 394 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4”, in quanto la sentenza del giudice di appello, in sede di rinvio, ha dato erronea applicazione al principio di diritto enunciato da questa Corte, senza esaminare i profili di fatto della controversia. In particolare, il giudice di appello ha affermato che le somme erogate al dipendente potessero qualificarsi come “rendimento” derivante dalla “gestione sul mercato” da parte del fondo del capitale accantonato. Soprattutto, identifica il rendimento netto da gestione sul mercato con “le somme corrispondenti al rendimento di polizza”. L’effettiva applicazione del principio di diritto enunciato nella sentenza di rinvio imponeva, invece, di verificare se vi fosse stato e quale fosse stato, l’impiego da parte del fondo sul mercato del capitale accantonato. Tale verifica è stata del tutto pretermessa dal giudice d’appello.

3. Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la “violazione dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”. Il giudice d’appello ha violato, in ogni caso, l’art. 2697 c.c., in quanto ha ritenuto che il contribuente avesse assolto l’onere della prova su di lui incombente con la certificazione rilasciata dall’Enel il 12 ottobre 2005 e 24 aprile 2007. In realtà, la Corte di cassazione ha precisato che certificazioni identiche a quelle prodotte in giudizio dal contribuente sono prive di valore probatorio. Il giudice d’appello ha accolto acriticamente il contenuto della analitica certificazione del sostituto d’imposta Enel, dalla quale, tuttavia, non si evincevano i criteri di formazione.

4. Con il quarto motivo di impugnazione la ricorrente deduce “l’omesso esame circa un fatto decisivo e controverso per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”, in quanto, proprio in ragione di quanto statuito dalla Corte di cassazione, oltre che di quanto dedotto dalle parti, il fatto decisivo per il giudizio, su cui vi è stato omesso esame, consisteva nella verifica se le somme affluite nel fondo ***** e nel ***** fossero state o meno impiegate sui mercati finanziari. Tale fatto è stato oggetto di discussione tra le parti nel giudizio di riassunzione, mentre il giudice di appello ha deciso la controversia omettendo il doveroso esame di tale fatto storico principale. La configurabilità di un rendimento netto, imputabile alla gestione sul mercato da parte del fondo del capitale accantonato risulta incompatibile con il tenore letterale dell’accordo ENEL/FNDAI del 16 aprile 1986. In particolare, la ricorrente rileva che l’importo della prestazione spettante al dirigente era predeterminato in anticipo sulla base del rapporto fra l’ultima retribuzione e la pensione, ai sensi dell’art. 4 del suddetto accordo. Inoltre, l’Enel, nelle certificazioni del 12 ottobre 2005 e del 24 aprile 2007, ha espressamente affermato che il rendimento attestato nelle certificazioni, usualmente prodotto in giudizio dai contribuenti, risulta ricavato per la “differenza tra l’importo della prestazione ***** liquidata da Enel ovvero dalla somma trasferita da Enel a *****, in misura pari al valore attuale delle future prestazioni previste dall’accordo del 16 aprile 1986 e quello corrispondente alla somma dei contributi versati”.

4.1. I motivi primo, secondo e terzo e quarto, che vanno trattati congiuntamente per evidenti ragioni di connessione, sono fondati.

4.2. Invero, deve evidenziarsi che il ricorrente è un “vecchio iscritto” al fondo, quindi prima del 1993, ed ha conseguito la liquidazione della prestazione entro l’anno 2000, sicché non può applicarsi la normativa successiva al 1 gennaio 2001.

4.3. Occorre dunque anzitutto rammentare che, a decorrere dal 1 gennaio 1986 (in base al CCNL del 16 maggio 1985, art. 12, comma 4, recepito dall’Enel), venne prevista a favore dei dirigenti Enel la stipula di un’assicurazione sulla vita con la previsione contrattuale dell’erogazione di una prestazione al momento del collocamento a riposo.

Successivamente, sempre nel 1986 (16 aprile 1986), a seguito di apposita richiesta delle rappresentanze sindacali dei dirigenti, tale previsione venne modificata con l’accordo tra l’Enel e la Federazione nazionale dirigenti di aziende industriali (*****), in virtù del quale venne sostituito il trattamento assicurativo di cui sopra con un rapporto di previdenza pensionistica integrativa (c.d. P.I.A., ovvero Previdenza Integrativa Aziendale) con prestazioni da erogare in forma di trattamento periodico (ciò peraltro con efficacia retroattiva al 1 gennaio 1986, da ciò potendosi desumere che la disposizione che prevedeva la stipula di polizze vita di fatto non venne mai applicata).

All’art. 4 del CCNL del 16 maggio 1985 si prevede che “a partire dal 1 gennaio 1986 verrà corrisposta agli aventi diritto una prestazione pensionistica di valore pari al 70% della differenza intercorrente tra la retribuzione individuale quale definita nel comma successivo e il valore annuo massimo della pensione erogabile dal sistema previdenziale obbligatorio di appartenenza del dirigente”.

Tale forma di previdenza venne però dismessa nel 1998 e i fondi accumulati trasferiti a *****, Fondo di Previdenza integrativa esterno, chiamato a gestire una forma di previdenza complementare a capitalizzazione individuale, con diritto degli aderenti alla liquidazione dell’intero capitale in luogo della rendita vitalizia.

4.4. Questa Corte, a sezioni unite (22 giugno 2011, n. 13642), ha poi ritenuto che, in tema di fondi previdenziali integrativi, le prestazioni erogate in forma di capitale ad un soggetto che risulti iscritto, in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124, ad un fondo di previdenza complementare aziendale a capitalizzazione di versamenti e a causa previdenziale prevalente, sono soggette al seguente trattamento tributario: a) per gli importi maturati fino al 31 dicembre 2000, la prestazione è assoggettata al regime di tassazione separata di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a), e art. 17, solo per quanto riguarda la “sorte capitale”, corrispondente all’attribuzione patrimoniale conseguente alla cessazione del rapporto di lavoro, mentre alle somme provenienti dalla liquidazione del cd. rendimento si applica la ritenuta del 12,50%, prevista dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 6; b) per gli importi maturati a decorrere dal 1 gennaio 2001 si applica interamente il regime di tassazione separata di cui al D.P.R. n. 917 cit., art. 16, comma 1, lett. a) e art. 17.

Il trattamento tributario dei “vecchi” iscritti, quindi prima del 21 aprile 1993, dipende dalla “composizione strutturale delle prestazioni”, che sono appunto composte da una “sorte capitale”, costituita dagli accantonamenti imputabili ai contributi versati dal datore di lavoro (e in notevole misura dal lavoratore) e da un “rendimento netto”, imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato.

4.5. Sul punto la successiva giurisprudenza di questa Corte (Cass., 26 aprile 2017 n. 10285 e Cass., 18 ottobre 2017, n. 24525; Cass., 7 marzo 2018, n. 5436; Cass., 4941/2018) si è già attestata, con numerosi arresti, di gran lunga prevalenti su quelli di segno diverso, su una lettura del principio affermato dalle Sezioni Unite secondo la quale il predetto più favorevole criterio impositivo può trovare applicazione limitatamente alle somme rivenienti dall’effettivo investimento, da parte del fondo, sul mercato finanziario (o comunque di riferimento), del capitale accantonato e che ne costituiscono il rendimento.

Pertanto, l’applicazione del più favorevole meccanismo impositivo di cui alla L. n. 482 del 1985 , art. 6 (con aliquota del 12,5%), si giustifica in ragione della “equiparazione” tra i capitali corrisposti in dipendenza di contratti di assicurazione sulla vita e (quelli corrisposti in dipendenza di contratti) di capitalizzazione posta dall’art. 41 t.u.i.r. (ora art. 44 t.u.i.r.), comma 1, lett. g-quater), e art. 42 t.u.i.r. (ora art. 45 t.u.i.r.), comma 4, con applicazione analogica dell’art. 6 suddetto ai capitali corrisposti in dipendenza di contratti di capitalizzazione.

Solo se e in quanto, dunque, nei capitali corrisposti possano identificarsi “redditi di capitali derivanti da contratti di capitalizzazione” può giustificarsi l’applicazione del meccanismo impositivo di cui alla L. n. 482 del 1985, art. 6, senza possibilità di operare alcuna distinzione tra ***** e *****.

4.6. Resta dunque confermato che sono tassabili con l’aliquota del 12,5% ai sensi della L. n. 482 del 1985, art. 6, i capitali maturati anteriormente al 1 gennaio 2001 dai soggetti iscritti al fondo di previdenza integrativa di che trattasi (P.I.A., poi *****) prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 del 1993, limitatamente a quella parte di essi costituita dal “rendimento netto”, derivante dalla gestione sul mercato finanziario (o di riferimento) da parte del fondo del capitale accantonato, con la realizzazione di un rendimento.

4.7. Ai fini della applicazione dell’aliquota del 12,50%, ai sensi della L. n. 482 del 1985, art. 6, deve farsi riferimento alle somme liquidate per il “rendimento”; sicché, il contribuente deve dare la prova che parte del capitale accantonato è stato investito nel “mercato di riferimento”. Se, da un lato, per quanto detto, tale requisito andrà ricercato anche per i capitali maturati e gli accantonamenti effettuati anteriormente alla trasformazione del fondo da P.I.A. a *****, dall’altro, però, non v’e’ ragione di ulteriormente circoscrivere tale requisito ai soli (eventuali) investimenti nel mercato finanziario (strumenti finanziari, valori mobiliari), potendo assumere rilievo in tal senso anche altri tipi di mercato (es. mercato immobiliare).

5. Deve, però, tenersi conto del dictum di questa Corte (Cass., sez. 5, 1 agosto 2013, n. 18481), che ha cassato con rinvio la sentenza della Commissione regionale n. 42/26/2010, depositata il 17 marzo 2010, che aveva rigettato sia l’appello della Agenzia delle entrate sia l’appello incidentale del contribuente, avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale, che aveva ritenuto applicabile l’aliquota del 12,5 % nella parte relativa alla “rendimento”.

In questa pronuncia di legittimità, si è evidenziato che questa Corte a sezioni unite (n. 13642 del 2011) ha aderito all’orientamento giurisprudenziale che individuava un duplice criterio di tassazione, con riferimento alle somme derivanti da fondi complementari. Occorreva, dunque, distinguere nell’importo percepito dal dipendente la quota corrispondente agli accantonamenti versati dal lavoratore e dal datore di lavoro e la quota corrispondente al “rendimento netto imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato”, la prima assoggettata al regime di tassazione separata di cui all’art. 16 Tuir, comma 1, lett. a) ed all’art. 17 Tuir, e la seconda, invece, soggetta alla ritenuta del 12,50% prevista dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 6.

In particolare, si è evidenziato in questa pronuncia che la Commissione regionale ha omesso di accertare se in concreto sussistesse un rendimento imputabile alla gestione sul mercato, da parte del Fondo, del capitale accantonato. Invero, si è affermato che il “rendimento” su cui applicare l’aliquota del 12,5% fosse il “rendimento netto imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato”.

5. La Commissione regionale, in sede di rinvio, non ha fatto corretta applicazione del principio di diritto formulato da questa Corte. Infatti, ha affermato, in modo del tutto contraddittorio, che il rendimento netto derivante dalla gestione sul mercato del capitale accantonato fosse da identificare con il rendimento della polizza. In particolare, la Commissione regionale ha ritenuto che “lo specifico riferimento al rendimento di polizza e la provenienza di tale affermazione dalla corte di legittimità non lascia dubbi di alcun genere circa l’individuazione di tale forma di rendimento con quello che i capitali raccolti dal fondo pensionistico possano avere avuto dall’investimento sul mercato finanziario. E’ dunque chiarissima l’identificazione del rendimento netto, imputabile alla gestione sul mercato da parte del fondo del capitale accantonato con le somme corrispondenti a rendimento di polizza (nella fattispecie *****)”.

E’ del tutto contraddittorio, infatti, affermare che vi sarebbe stata una gestione del capitale accantonato nei fondi sul mercato finanziario, per poi determinare tale rendimento facendo una equiparazione al rendimento di polizza (*****), che non ha mai effettuato invece investimenti nel mercato finanziario, mentre il “rendimento” è stato determinato con la tecnica attuariale propria del regime assicurativo.

Pertanto, il giudice del rinvio, non si è attenuto al principio di diritto enucleato dalla cassazione, limitandosi ad affermare che l’importo corrisposto al contribuente avesse natura di “rendimento”, senza però specificare le ragioni per cui vi sarebbe stata la prova che parte del capitale accantonato era stato investito nei “mercati finanziari”. In particolare, la Commissione regionale, in sede di rinvio, ha affermato che “nel caso in esame va assoggettata alla ritenuta del 12,50% la parte di capitale erogato al contribuente, riferibile al rendimento. Il contribuente ha perciò diritto al rimborso delle somme che il sostituto d’imposta trattenne sul capitale erogato a suo tempo, in eccedenza rispetto a quanto dovuto: sull’importo erogato dal fondo risulta infatti applicata l’aliquota del 31,298%, come si desume dalla certificazione del 12 ottobre 2005, e del 24 aprile 2007 a firma B.”.

6.1. La Commissione regionale, in sede di giudizio di rinvio, non ha, dunque, provveduto, in alcun modo, all’esame degli elementi di fatto, idonei a dimostrare che gli accantonamenti del fondo ***** e ***** fossero stati investiti nel mercato finanziario o in quello di “riferimento”, né nei mercati mobiliari o immobiliari. E’, però, certo da escludere che tale requisito possa considerarsi soddisfatto dall’essere il rendimento ottenuto corrispondente alla redditività ottenuta sul mercato dell’intero patrimonio dell’Enel, poiché tale valore costituisce il risultato di una mera operazione matematica e non effettivamente il frutto dell’investimento di quegli accantonamenti nel libero mercato.

6.2. La Commissione tributaria, quindi, non ha tenuto conto, nella sua motivazione, della circostanza che, pur essendo il contribuente già iscritto al fondo prima del 21 aprile del 1993 (circostanza in atti pacifica) ed avendo ricevuto la liquidazione delle somme nell’anno 2000, prima del 1 gennaio 2001, tuttavia doveva valutarsi se le somme corrisposte provenissero o meno da un effettivo investimento “nel mercato finanziario” da parte del Fondo del capitale accantonato, con la realizzazione di un rendimento.

In particolare, deve anche rilevarsi che il prospetto in atti, a firma del Dott. B., non rappresenta un elemento probatorio idoneo a dimostrare che il capitale accantonato della contribuente ha costituito una “posizione individuale” ed è stato investito nel mercato finanziario, con l’assoggettabilità all’aliquota più favore del 12,5%. Nella certificazione Enel del 12 ottobre 2005 relativa alla posizione previdenziale ***** trasferita a ***** si legge che “l’importo della posizione previdenziale del Dott. L.M.M.G. trasferito alla ***** è stato di complessivi Euro 1.214.491,93, così composto: capitale di dotazione iniziale al 1 gennaio 1986; contributi a carico del dirigente del periodo 1/1/1986-21/3/98 Euro 30.807,08; contributi ordinari a carico dell’azienda; rendimenti conseguiti nel periodo sopraindicato Euro 960.575,07; totale trasferito da fondo ***** a ***** Euro 1.214.491,93”. Perdono significato, dunque, anche i due certificati emessi da Enel, in base ai quali il rendimento maturato nella ***** sarebbe di Euro 960.575,07 (certificato Enel del 12 dicembre 2005), mentre il rendimento maturato in ***** sarebbe di Euro 48.863,27 (certificato del 24 aprile 2007).

Al contrario, si certifica soltanto il rendimento ottenuto corrispondente alla redditività conseguita sul mercato dell’intero patrimonio dell’Enel, quindi il rapporto tra il margine operativo lordo e il capitale investito.

Tale rendimento non può considerarsi frutto dell’investimento di quegli accantonamenti nel libero mercato, essendo, al contrario, dipeso da un predeterminato calcolo di matematica attuariale.

Da tale prospetto non emerge, invece, in alcun modo se tale rendimento, per la “specifica posizione individuale” del contribuente, deriva dall’investimento del capitale accantonato ad essa relativo, nel “mercato finanziario” o nel “mercato di riferimento”.

Grava, però, sul contribuente che impugna una istanza di rimborso l’onere di provare quale sia la parte dell’indennità ricevuta ascrivibile a rendimenti frutto d’investimento sui mercati di riferimento, senza che detto onere probatorio possa ritenersi sufficientemente assolto tramite il mero rinvio al conteggio proveniente dall’Enel, prodotto dal contribuente, che non contiene alcuna specificazione sui criteri utilizzati per la quantificazione della voce rendimento, così da chiarire se si tratta effettivamente di incremento della quota individuale del Fondo attribuita al dipendente in forza di investimenti effettuati dal gestore sul mercato (Cass., 16116/2018).

7. Inoltre, effettivamente il contribuente, sin dal ricorso introduttivo, ha ammesso che le somme accantonate dai fondi ***** e ***** non sono state mai investite nel mercato finanziario o di riferimento. In particolare, in relazione al fondo *****, si è affermato, nel ricorso che “L’Enel in qualità di sostituto d’imposta, aveva indebitamente operato la ritenuta alla fonte Irpef applicando l’aliquota media del 36,11 prevista dall’art. 16 del Tuir sull’importo erogatogli nel 2000 (pari a lire 2.400.512.895 lorde) a titolo di capitalizzazione della propria posizione previdenziale maturata in larghissima parte della *****”

Pertanto, è pacifico, in quanto ammesso dallo stesso contribuente, che nella vigenza della ***** l’Enel non ha impiegato i contributi sul mercato finanziario, ma si è limitata ad accantonare in bilancio, secondo le tecniche assicurative, la somma presumibilmente necessaria per far fronte agli obblighi derivanti dall’accordo del 16 aprile 1986. Il rendimento, quindi, non discende da uno specifico investimento sul mercato dei capitali affluiti del fondo *****, in relazione alla singola e specifica posizione del contribuente, ma la redditività della riserva matematica deriva dal risultato della complessiva attività produttiva svolta dall’Enel.

Per tale ragione, erra il giudice d’appello quando afferma che l’Agenzia delle Entrate non avrebbe contestato in alcun modo “l’ammontare del rendimento”. In realtà, come detto, lo stesso contribuente, nel ricorso introduttivo, sostanzialmente esclude l’avvenuta gestione sul mercato finanziario dei capitali accantonati presso i fondi ***** e *****, facendo riferimento ad un rapporto di “tipo assicurativo”. Inoltre, nel ricorso in appello l’Ufficio ha contestato in modo espresso l’assoggettabilità degli emolumenti all’aliquota del 12,5% (cfr. atto di appello riportato in stralcio a pagina sei del ricorso per cassazione “le erogazioni del fondo ***** non potevano essere assoggettate alla tassazione prevista dall’art. 42, comma 4, nel testo originario del Tuir, ma quella prevista dall’art. 16 Tuir, comma 1, lett. a) per inesistenza del presupposto applicativo del cit. art. 42”.

Pertanto, una volta contestato lo stesso diritto del contribuente, alla restituzione delle somme, in assenza del requisito fondamentale della gestione sul mercato dei capitali accantonati, è evidente che perde rilevanza la mancata contestazione specifica del quantum nel relativo conteggio predisposto dall’Enel. L’Agenzia delle entrate ha, quindi, contestato la stessa configurabilità, alla stregua dell’accordo stipulato tra Enel e ***** nel 1986, di redditi di capitale produttivi rendimenti assoggettabili al regime fiscale con aliquota del 12,5%.

8. La sentenza impugnata deve essere cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., con il rigetto del ricorso introduttivo del contribuente, dichiarando che le somme rinvenienti dal fondo *****, come pure quelle derivanti da *****, sono assoggettate a tassazione separata ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 16 e 17 (in adesione a numerosi precedenti conformi: Cass., 16116/2018; Cass., 16117/2018; Cass. 161118/2018; Cass., 16123/2018).

E’, infatti, pacifico che si controverta oltre su capitali rinvenienti dall’accantonamento in *****, quindi prima del trasferimento dei fondi da ***** in ***** nel 1998, anche su capitali *****, come da certificazioni in atti, come pure dalle ammissioni dello stesso contribuente; sicché si desume che in nessuna misura il rendimento ottenuto sulle somme accantonate nel fondo descritto di previdenza integrativa sia stato ricavato dal loro investimento sul mercato finanziario o “di riferimento” (Cass., 10285/2017; Cass., 4941/2018), con la conseguenza che non risulta per esso applicabile in concreto il regime fiscale dettato dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 6 (aliquota del 12,5% sulla differenza tra l’ammontare del capitale corrisposto e quello dei premi riscossi, ridotta del 2% per ogni anno successivo al decimo). Inoltre, dai certificati prodotti dal contribuente emerge proprio l’assenza di investimenti dei capitali accantonati nei fondi ***** e ***** nel mercato finanziario. In particolare, nel certificato del 17 novembre 2011 dell’Enel si evidenzia che “il rendimento… riportato nelle certificazioni Enel risulta ricavato… per differenza tra l’importo della prestazione ***** liquidata da Enel ovvero dalla somma trasferita da Enel a *****, in misura pari al valore attuale delle future prestazioni previste dall’accordo del 16 aprile 1986 e quello corrispondente alla somma dei contributi versati (dall’azienda e dalla dirigente) e del capitale iniziale di dotazione *****”. E’ evidente, quindi, l’assenza di gestione delle somme accantonate nel mercato, con riferimento alla posizione individuale del contribuente.

Ancora con maggiore chiarezza nella nota del 28 aprile 2014 dell’Enel si afferma che la ***** “non ha potuto né, tantomeno, avrebbe potuto svolgere quale Fondo interno con accantonamento a bilancio Enel – un’attività di investimento sui mercati finanziari. Pertanto, nessun rendimento derivante dall’investimento, da parte del fondo *****, sui mercati finanziari è ipotizzabile”. La configurabilità di un “rendimento netto”, imputabile alla gestione sul mercato da parte del fondo del capitale accantonato risulta incompatibile con il tenore letterale dell’accordo Enel/***** del 16 aprile 1986, in quanto l’importo della prestazione spettante al dirigente era predeterminato in anticipo sulla base del rapporto tra l’ultima retribuzione e la pensione. Il rendimento altro non è che la mera differenza da quanto affluito nel fondo ***** e quanto erogato in concreto ai dirigenti.

Tali considerazioni sono confermate dalla relazione n. 32/1999 della Corte dei conti – sezione del controllo sugli enti – proprio sul bilancio consuntivo dell’Enel relativo all’esercizio finanziario 1997 (Cass., 16116/2018).

9. La complessità della questione trattata impone la compensazione integrale delle spese dell’intero processo.

PQM

Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti, e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo del contribuente, dichiarando che le somme rinvenienti dal Fondo ***** e poi confluite nel ***** sono assoggettate a tassazione separata ai sensi del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, artt. 16 e 17.

Dichiara compensate per intero tra le parti le spese dell’intero processo.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 13 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 21 ottobre 2021