Corte di Cassazione, sez. VI Civile, Ordinanza n.29784 del 25/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. CATALDI Michele – Consigliere –

Dott. CROLLA Cosmo – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – rel. Consigliere –

Dott. LO SARDO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 22663/2019 R.G. proposto da:

MATERASSIFICIO 2 TORRI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, F.F., rappresentata e difesa, per procura speciale per notar Z.G., dagli avv.ti Claudio BERLIRI e Alessandro COGLIASTI DEZZA, presso il cui studio legale sito in Roma, alla via Farnese, n. 7, è elettivamente domiciliata;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, C.F. *****, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, presso la quale è domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 128/12/2019 della Commissione tributaria regionale dell’EMILIA ROMAGNA, depositata il 17/01/2019;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 22/06/2021 dal Consigliere Lucio LUCIOTTI.

RILEVATO

che:

– in controversia avente ad oggetto l’impugnazione di un avviso di accertamento induttivo di un maggiore reddito d’impresa ai fini IVA, IRES ed IRAP per l’anno d’imposta 2009, con la sentenza in epigrafe indicata la CTR accoglieva l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate avverso la sfavorevole sentenza di primo grado sostenendo la legittimità dell’accertamento che aveva preso le mosse dal rilevato scostamento dallo studio di settore dei ricavi dichiarati dalla società contribuente e dalla chiusura di plurimi esercizi in perdita, con conseguente inattendibilità delle contabilità aziendale e rideterminazione dei ricavi sulla scorta della percentuale di ricarico sui singoli beni venduti, desunta dall’esame delle fatture emesse;

– avverso tale statuizione la società contribuente ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi, cui ha replicato l’intimata con controricorso e memoria;

– a seguito di proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis c.p.c., questa Corte con ordinanza interlocutoria n. 7486/21 del 17/03/2021 ha disposto l’acquisizione dei fascicoli dei gradi di merito;

– all’esito della rinnovata proposta del relatore, risulta regolarmente costituito il contraddittorio.

CONSIDERATO

che:

1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la nullità della sentenza impugnata per violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 22 e 53 sostenendo che la CTR aveva omesso di dichiarare d’ufficio l’inammissibilità del ricorso d’appello dell’amministrazione finanziaria per difetto di prova della tempestività dello stesso, avendo l’appellante Agenzia delle entrate omesso di depositare la “fotocopia della spedizione per raccomandata a mezzo del servizio postale dell’appello” essendosi limitata a produrre l’avviso di ricevimento della raccomandata postale che però non riportava la data di spedizione del plico.

2. Il motivo è manifestamente fondato.

3. Va ricordato, in diritto, che “Nel processo tributario, non costituisce motivo d’inammissibilità del ricorso (o dell’appello), che sia stato notificato direttamente a mezzo del servizio postale universale, il fatto che il ricorrente (o l’appellante), al momento della costituzione entro il termine di trenta giorni dalla ricezione della raccomandata da parte del destinatario, depositi l’avviso di ricevimento del plico e non la ricevuta di spedizione, purché nell’avviso di ricevimento medesimo la data di spedizione sia asseverata dall’ufficio postale con stampigliatura meccanografica ovvero con proprio timbro datario. Solo in tal caso, infatti, l’avviso di ricevimento è idoneo ad assolvere la medesima funzione probatoria che la legge assegna alla ricevuta di spedizione; invece, in loro mancanza, la non idoneità della mera scritturazione manuale o comunemente dattilografica della data di spedizione sull’avviso di ricevimento può essere superata, ai fini della tempestività della notifica del ricorso (o dell’appello), unicamente se la ricezione del plico sia certificata dall’agente postale come avvenuta entro il termine di decadenza per l’Impugnazione dell’atto (o della sentenza)” (Cass., Sez. U, n. 13452 del 2017); che “Nel giudizio tributario, la prova del perfezionamento della notifica a mezzo posta dell’atto d’appello per il notificante nel termine di cui all’art. 327 c.p.c., è validamente fornita dall’elenco di trasmissione delle raccomandate recante il timbro datario delle Poste, non potendosi attribuire all’apposizione di quest’ultimo su detta distinta cumulativa altro significato se non quello di attestarne la consegna all’ufficio postale” (Cass. n. 22878 del 2017; v. anche Cass. n. 24568 del 2014 e n. 7312 del 2016); che “per la notifica postale dell’appello tributario D.Lgs. n. 546 del 1992, ex artt. 20 e 53 la data di presentazione delle raccomandate risultante dal timbro apposto sulla distinta-elenco predisposta dall’Avvocatura generale dello Stato è da ritenersi certa, non potendo questa modalità di inoltro essere sanzionata con la declaratoria di inammissibilità del gravame, anche in ragione della nozione ristretta che deve assumersi per le inammissibilità processuali (Cass. 7312/2006 Rv. 590643; Cass. 14034/2009 Rv. 608392; Cass. 24568/2014 Rv. 633385)” (così in Cass. n. 123 del 2018).

4. Va ulteriormente ricordato che, “Nel processo tributario, il termine di trenta giorni per la costituzione in giudizio del ricorrente (o dell’appellante), che si avvalga per la notificazione del servizio postale universale, decorre non dalla data della spedizione diretta del ricorso a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento, ma dal giorno della ricezione del plico da parte del destinatario (o dall’evento che la legge considera equipollente alla ricezione)” (Cass., Sez. U, n. 13452 del 29/05/2017) e che “Nel giudizio tributario, la prova della tempestività della costituzione in giudizio del ricorrente (o dell’appellante) entro trenta giorni dalla spedizione dell’atto introduttivo a mezzo del servizio postale deve essere fornita contestualmente a detta costituzione, al fine di consentire la verifica officiosa delle condizioni di ammissibilità del procedimento.(Nella specie, in applicazione del principio, la S.C. ha confermato la decisione impugnata che aveva ritenuto inammissibile il gravame proposto dall’Agenzia delle entrate che aveva depositato la distinta attestante la data di spedizione della raccomandata soltanto all’udienza)” (Cass. n. 15182 del 2018).

5. Ciò precisato in diritto, in fatto va rilevato che dagli atti dei fascicoli dei gradi di merito acquisiti a seguito dell’ordinanza interlocutoria di questa Corte n. 7486/21, il cuì esame è consentito al Collegio per essere stato denunciato un error in procedendo (cfr. ex multis Cass. n. 19410 del 2015, n. 8069 del 2016 e n. 26799 del 2017), emerge che la sentenza della CTP di Bologna venne depositata in data 18/01/2016 e che la stessa venne notificata a mezzo posta elettronica certificata in data 21/01/2016; che, pertanto, il termine di impugnazione scadeva in data 21/04/2016; che l’Agenzia delle entrate, senza sollevare alcuna obiezione o contestazione sulla regolarità di tale notifica (cfr. Cass. n. 28339 del 2017), propose appello con atto del 02/03/2016, consegnato al destinatario in data 14/04/2016, come risulta dall’avviso di ricevimento della raccomandata postale utilizzata per la notifica diretta dell’appello che l’Agenzia depositò nella segreteria della CTR con nota del 20/04/2016, dopo aver provveduto in data 11/04/2016 all’iscrizione a ruolo della causa.

5.1. Risulta altresì che su tale avviso non risulta indicata la data di spedizione del plico mentre, nonostante la contraria affermazione della controricorrente, l’elenco delle raccomandate consegnate all’ufficio postale, che è fotoriprodotto nel controricorso, non risulta depositato nel giudizio d’appello e pertanto non può essere utilizzato ai fini della decisione.

6. Da quanto detto consegue che nel caso in esame l’Agenzia delle entrate appellante non ha provato, come era suo onere, la tempestività della proposizione dell’impugnazione dinanzi alla CTR dell’Emilia Romagna, che tale accertamento avrebbe dovuto compiere d’ufficio, atteso che l’unica data certa nella specie era quella di consegna al destinatario della raccomandata postale contenente l’atto di appello, effettuata in data 14/04/2016, ovvero quando il termine di impugnazione, scadente in data 21/03/2016, era ampiamente decorso.

7. La CTR ha quindi omesso detta verifica, che avrebbe avuto esito negativo, e la conseguenziale declaratoria di inammissibilità dell’appello.

8. L’accoglimento del primo motivo preclude l’esame degli altri due; del secondo, con cui la ricorrente ha dedotto la violazione o falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 39 sostenendo l’erronea rideterminazione dei ricavi conseguiti dalla società contribuente e, quindi, del maggior reddito d’impresa; e del terzo, con cui la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 6, commi 1, 4 e 5, sostenendo che la CTR, ritenendo legittimamente emesso l’atto impositivo, aveva implicitamente confermato “l’illegittima determinazione delle sanzioni”.

9. In estrema sintesi, la sentenza impugnata va cassata e, non essendovi ulteriori accertamenti da compiere, la causa può essere decisa nel merito ex art. 384 c.p.c., comma 1, con dichiarazione di inammissibilità dell’appello, cui consegue il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado che ha annullato l’avviso di accertamento impugnato.

10. Le spese del presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vanno quindi poste a carico della controricorrente nella misura liquidata in dispositivo mentre vanno compensate quelle del grado di appello in ragione dei profili sostanziali della vicenda processuale.

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, dichiara inammissibile l’appello dell’Agenzia delle entrate che condanna al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.200,00 per compensi ed Euro 200,00 per esborsi, oltre al rimborso delle spese forfettarie nella misura del 15 per cento dei compensi e agli accessori di legge, restando compensate le spese del grado d’appello.

Così deciso in Roma, il 23 giugno 2021.

Depositato in Cancelleria il 25 ottobre 2021