Corte di Cassazione, sez. VI Civile, Ordinanza n.2988 del 08/02/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MOCCI Mauro – Presidente –

Dott. CAPRIOLI Maura – Consigliere –

Dott. LA TORRE Maria Enza – Consigliere –

Dott. DELLI PRISCOLI Lorenzo – Consigliere –

Dott. CAPOZZI Raffaele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 8790-2019 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, (C.F. *****), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

– ricorrente –

contro

GENERAL TRADING SRL;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1538/5/2018 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE della TOSCANA, depositata il 04/09/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 24/11/2020 dal Consigliere Relatore Dott. RAFFAELE CAPOZZI.

RILEVATO

che:

l’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione nei confronti di una sentenza della CTR della Toscana, di rigetto dell’appello da essa proposto avverso una sentenza della CTP di Firenze, che aveva accolto il ricorso della contribuente s.r.l. “GENERAL TRADING” avverso un avviso accertamento IVA 2011, emesso per essere stato accertato che la società resistente nel 2011 aveva acquistato televisori obsoleti da tale s.r.l. “M&S”, rivelatasi imprenditorialmente inesistente, con conseguente inesistenza soggettiva delle operazioni d’acquisto fatte dalla società resistente e legittimo recupero dell’IVA, avvenuto con l’avviso di accertamento impugnato.

CONSIDERATO

che il ricorso è affidato ad un unico motivo, con il quale l’Agenzia delle entrate lamenta violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 19,21,23 e 28; D.L. n. 429 del 1982, art. 4, lett. d), convertito nella L. n. 516 del 1982, poi modificato dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2; D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54; art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3., in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dalla CTR, l’operazione commerciale, con riferimento alla quale l’ufficio aveva effettuato il recupero dell’IVA, era stata effettuata da soggetti diversi rispetto a quelli che figuravano nella relativa documentazione contabile e fiscale; e l’utilizzazione, da parte del cessionario, di una fattura emessa da un soggetto che non era il reale cedente comportava un’indebita detrazione dell’IVA assolta a monte, per non essere la fattura medesima riferibile al fornitore dichiarato; inoltre l’indetraibilità dell’IVA, in caso di operazioni soggettivamente inesistenti, ricorreva non solo quando fosse stata accertata la sussistenza di un accordo fraudolento, coinvolgente anche il cessionario dei beni dalla società inesistente, ma anche quando il cessionario non avesse svolto i dovuti controlli sulla concreta regolarità dell’operazione, per la quale aveva avuto luogo la detrazione dell’IVA; invero il contribuente cessionario era tenuto a provare la propria buona fede e la sua estraneità rispetto al meccanismo evasivo sotteso all’inesistenza del soggetto che aveva emesso la fattura a monte, non solo nel senso di escludere la sua consapevole partecipazione al meccanismo fraudolento, ma anche nel senso di escludere un suo atteggiamento colposo, per essere venuto meno al dovere di diligenza qualificata, che ogni imprenditore è tenuto ad osservare nello svolgimento della propria attività commerciale; la società resistente aveva cioè omesso di effettuare i dovuti controlli sulla effettività ed attendibilità della sua fornitrice s.r.l. “M&S”, essendo stati rilevati i seguenti elementi:

– l’anomala posizione fiscale sia di quest’ultima che della sua controllante s.r.l. “ENIGMA”;

– la circostanza che la fornitrice s.r.l. “M&S” fosse stata fino a quel momento sconosciuta nel settore e si occupasse di tutt’altra materia (ricerche e sondaggi di opinione ed attività pubblicitaria);

– la circostanza che la società resistente fosse l’esclusiva titolare della commercializzazione in Italia dei prodotti a marchio *****, quali erano quelli acquistata dalla s.r.l. “M&S”;

– la circostanza che non era stata esibita la documentazione del trasporto dei prodotti acquistati ai rivenditori finali (negozi Trony ed Euronics);

che la contribuente non si è costituita;

che l’unico motivo di ricorso proposto dall’Agenzia delle entrate è fondato;

che, invero, secondo la giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 8999 del 2014; Cass. n. 5873 del 2019), in caso di operazione soggettivamente inesistente, qual’è quella ravvisabile nella specie, è onere dell’ufficio, che contesti il diritto della società contribuente a portare in detrazione l’IVA pagata su fatture emesse da un concedente diverso dall’effettivo cedente dei beni, dare la prova che la società contribuente, al momento in cui ha acquistato i beni, sapesse, ovvero potesse sapere, usando la diligenza media, normalmente richiesta ad un imprenditore che operi sul mercato, che l’operazione invocata a fondamento del diritto di detrazione IVA fosse inserita in un contesto fraudatorio; ora, nella specie, la CTR non ha valutato, come sarebbe stato suo onere, i molteplici elementi, forniti dall’Agenzia delle entrate, dai quali poter desumere che la s.r.l. “M&S”, fornitrice alla società ricorrente dei televisori obsoleti, per il quale era stata chiesta VIVA in detrazione, fosse una società cartiera e del tutto inesistente; la CTR non ha cioè accertato se la società resistente abbia fatto uso di quella diligenza media, sopra descritta, onde percepire se il soggetto che le aveva ceduto i beni ed aveva emesso la relativa fattura, avesse o meno evaso l’IVA e compiuto, in tal modo, una frode; invero la CTR ha desunto l’inconsapevolezza della società contribuente di partecipare ad un sistema frodatorio valorizzando in sostanza dati meramente formali, quali l’avere accertato che la s.r.l. “M&S” fosse una società esistente, fornita di partita IVA e non inattiva e che le modalità di pagamento fossero del tutto normali, rispetto a quel tipo di mercato; la CTR non si è dunque pronunciata sugli altri elementi, pure offerti dall’ufficio, che avrebbero potuto indurre la società contribuente a ritenere la fornitrice s.r.l. “M&S” una società cartiera e tali elementi erano:

– l’anomala posizione fiscale sia della s.r.l. “M&S” che della sua controllante s.r.l. “ENIGMA”;

– la circostanza che la fornitrice s.r.l. “M&S” fosse stata fino a quel momento sconosciuta nel settore e si occupasse di tutt’altra materia (ricerche e sondaggi di opinione ed attività pubblicitaria);

– la circostanza che la società resistente fosse l’esclusiva titolare della commercializzazione in Italia dei prodotti a marchio *****, quali erano i prodotti acquistati dalla s.r.l. “M&S”, si che era irragionevole l’essersi rivolti per l’acquisto di tali prodotti alla s.r.l. “M&S”;

– la circostanza che non era stata esibita la documentazione relativa al trasporto dei prodotti acquistati ai rivenditori finali (negozi Trony ed Euronics);

che, da quanto sopra, consegue l’accoglimento del ricorso dell’Agenzia delle entrate, la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio alla CTR della Toscana in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Toscana in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 24 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2021