Corte di Cassazione, sez. VI Civile, Ordinanza n.30132 del 26/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. MOCCI Mauro – Consigliere –

Dott. CATALDI Michele – Consigliere –

Dott. CROLLA Cosmo – rel. Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6720-2020 proposto da:

T.G., T.A., B.R., in qualità di eredi di T.D., domiciliati presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, PIAZZA CAVOUR, ROMA, rappresentati e difesi dagli avvocati MICHELE MOSCATO, CARLO NUNZIANTE CESARO;

– ricorrenti-

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, *****, in persona del Direttore pro tempore elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 5604/4/2019 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DELLA CAMPANIA, depositata il 26/06/2019;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 14/09/2021 dal Consigliere Relatore Dott. COSMO CROLLA.

RITENUTO

Che:

1. B.R., T.G. e T.A., eredi di T.D., impugnavano l’avviso di accertamento, notificato in data 3/11/2016 a T.D., titolare ditta individuale, con il quale l’Agenzia dell’Entrate, all’esito di una di segnalazione Direzione Centrale Accertamento-Ufficio Antifrode, disconosceva la detrazione Iva recuperando a tassazione l’imposta per l’anno 2011.

2. La commissione Tributaria Provinciale di Salerno accoglieva il ricorso.

3. Sull’impugnazione dell’Agenzia delle Entrate la Commissione Tributaria Regionale della Campania accoglieva l’appello osservando: a) che l’Ufficio aveva fornito sufficienti elementi presuntivi che provavano non solo che la società Food & Service srl fosse una “cartiera”, e cioè soggetto fittiziamente interposto costituito al solo scopo di creare uno schermo giuridico al fine di consentire ai clienti di maturare crediti Iva senza che questa venisse versata all’Erario dalla società interposta, ma che tale situazione fosse conoscibile da un imprenditore di media diligenza; b) che era legittima la motivazione dell’avviso di accertamento che richiamava le risultanze del pvc recependone contenuti e conclusioni.

4. Avverso tale decisione hanno proposto ricorso per cassazione i contribuenti deducendo due motivi. L’Ufficio si è costituito depositando controricorso.

5. Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis c.p.c. risulta regolarmente costituito il contraddittorio.

CONSIDERATO

Che:

1. Con il primo motivo i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione dell’art. 2729 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; per non avere la CTR rispettato il canone di riparto dell’onere della prova in relazione alle contestate operazioni soggettivamente inesistenti; in particolare si sostiene che se l’Ufficio aveva provato “l’alterità soggettiva dell’operazione” assolutamente insufficienti a dimostrare la conoscibilità da parte del cessionario del sistema frodatorio erano gli elementi presuntivi addotti dall’Amministrazione Finanziaria.

1.1 Con il secondo motivo i contribuenti deducono che la CTR ha omesso di pronunciarsi sulla questione della non debenza delle sanzioni ai sensi del D.Lgs. n. 472 del 1997, ex art. 8.

2. Il primo motivo è infondato.

2.1 E’ circostanza pacifica che le operazioni commerciali intercorse tra T.D. e la società venditrice Food & Service srl siano realmente avvenute e che i pagamenti sono stati regolarmente effettuati con modalità tracciate.

Così come è incontestato che la Food & Service srl era in realtà una società “schermo” operante in totale evasione di imposta che acquistava merce senza pagamento IVA, attraverso operazione intracomunitarie, e le rivendeva incassando l’Iva che non versava al fisco mentre la cessionaria acquisiva il diritto alla detrazione.

2.2 Il thema decidendum e’, quindi, costituito dalla detraibilità o meno dell’imposta versata dal cessionario su fattura per una operazione soggettivamente inesistente in quanto riferibile ad un soggetto diverso da quello che risulta aver emesso la documentazione fiscale (nel caso di specie Food & Service srl).

2.3 Ciò premesso, secondo il consolidato orientamento della Corte di Giustizia, la circostanza che l’operazione si inserisca in una fattispecie fraudolenta di evasione dell’IVA non comporta ineludibilmente la perdita, per il cessionario, del diritto di detrazione; e’, infatti, configurabile un’esigenza di tutela della buona fede del soggetto passivo, il quale non può essere sanzionato, con il diniego del diritto di detrazione, se “non sapeva e non avrebbe potuto sapere che l’operazione interessata si collocava nell’ambito di un’evasione commessa dal fornitore o che un’altra operazione facente parte della catena delle cessioni, precedente o successiva a quella da detto soggetto passivo, era viziata da evasione dell’IVA” (Corte di Giustizia 6 luglio 2006, Kittel, C439/04 e C-440/04; Corte di Giustizia 21 giugno 2012, Mahageben e David, C-80/11 e C142/11; Corte di Giustizia 22 ottobre 2015, Ppuh, C-277/14).

2.4 A tale insegnamento si è conformata la giurisprudenza di questa Corte affermando che “In tema di IVA, l’Amministrazione finanziaria, se contesta che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell’ambito di una frode carosello, ha l’onere di provare, non solo l’oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l’ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l’Amministrazione assolva a detto onere istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un’operazione volta ad evadere l’imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi.” (Cass. Sez. 5 -, Sentenza n. 9851 del 20/04/2018 – Rv. 647837 – 01; conforme Sez. 5 -, Ordinanza n. 27555 del 30/10/2018 – Rv. 651004 – 01);

2.5 Nel caso di specie, la sentenza impugnata si è attenuta al consolidato canone giurisprudenziale di riparto dell’onere della prova in materia di operazioni soggettivamente inesistenti, ponendo a carico dell’Agenzia l’onere di dimostrare la fittizietà del fornitore e del fatto che la contribuente versava in condizioni di conoscenza o conoscibilità di tale stato di cose, ed ha ritenuto che sia intervenuta la dimostrazione dell’elemento soggettivo.

2.6 La CTR, infatti, ha indicato gli elementi presuntivi posti dall’Amministrazione a sostegno del proprio assunto circa la conoscibilità in capo alla contribuente, utilizzando la specifica diligenza professionale richiesta all’operatore economico, della situazione di mera “cartiera” del soggetto cedente e la consapevolezza che le operazioni invocate a fondamento del diritto a detrazione si iscrivevano in un’evasione o in una frode.

2.7 In particolare sono stati valorizzati i seguenti indici sintomatici: irregolarità contabili, mancato deposito dei bilanci e assenza di qualsivoglia attività commerciale della Food & Service sia presso la sede sia nelle innumerevoli unità locali.

2.7 L’inesistenza di una struttura operativa costituisce un fondamentale elemento di prova; secondo la giurisprudenza di questo Collegio, infatti, “l’onere probatorio dell’amministrazione ben può esaurirsi nella prova che il soggetto interposto è privo di dotazione personale e strumentale adeguata all’esecuzione della prestazione fatturata (e’, cioè, una cartiera), costituendo ciò, di per sé, elemento idoneamente sintomatico della mancanza di buona fede del cessionario, poiché l’immediatezza dei rapporti tra i soggetti coinvolti nella frode induce ragionevolmente ad escludere l’ignoranza incolpevole del contribuente” (Cass., 30/10/2013, n. 24426; nello stesso senso, n. 20059 del 2014 e 21/04/2017, n. 10120).

2.8 A fronte di tali elementi il contribuente non ha assolto all’onere della prova contraria di aver agito in assenza di detta consapevolezza e di aver adoperato la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in rapporto alle circostanze del caso concreto limitandosi a dedurre l’irrilevante circostanza della regolarità della contabilità e dei pagamenti effettuati.

3 Il secondo motivo è fondato in quanto la CTR avrebbe dovuto eliminare le sanzioni, ai sensi del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 8 e come riconosciuto dalla stessa Agenzia delle Entrate che al riguardo ha chiesto che fosse dichiarata cessata la materia del contendere.

4 In accoglimento del secondo motivo del ricorso, rigettato il primo, va cassata l’impugnata sentenza, la causa può essere decisa nel merito con l’accoglimento del ricorso originario in punto di non debenza delle sanzioni irrogate con l’avviso di accertamento.

5. Avuto riguardo all’esito globale della controversia le spese del presente giudizio e dei giudizi di merito vanno compensate tra le parti.

PQM

La Corte:

accoglie il secondo motivo del ricorso, rigettato il primo, cassa l’impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e, decidendo la causa nel merito, accoglie l’originario ricorso nei termini di cui alla motivazione.

Dispone compensarsi tra le parti le spese relative all’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 14 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 26 ottobre 2021