Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Ordinanza n.30480 del 28/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BERRINO Umberto – Presidente –

Dott. BALESTRIERI Federico – Consigliere –

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – rel. Consigliere –

Dott. PONTERIO Carla – Consigliere –

Dott. CINQUE Guglielmo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 20260/2016 proposto da:

BANCO POPOLARE SOCIETA’ COOPERATIVA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VIRGILIO 8, presso lo studio degli avvocati ANDREA MUSTI, ENRICO CICCOTTI, che la rappresentano e difendono unitamente all’avvocato GUGLIELMO BURRAGATO;

– ricorrente –

contro

P.L., domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR, presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato ANDREA SANGIUOLO;

– controricorrente –

e contro

GE.TE.T. S.P.A.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 3042/2016 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 22/04/2016 R.G.N. 1126/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 07/04/2021 dal Consigliere Dott. ADRIANO PIERGIOVANNI PATTI;

il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SANLORENZO Rita, ha depositato conclusioni scritte.

RILEVATO

Che:

1. con sentenza 22 aprile (notificata il 5 luglio) 2016, la Corte d’appello di Napoli, nel contraddittorio anche con GE.TE.T. s.p.a., rigettava l’appello principale della Banca Popolare società cooperativa e dichiarava assorbito l’incidentale di P.L. avverso la sentenza di primo grado, che aveva condannato la Banca Popolare di Novara s.p.a. (poi incorporata per fusione nella Banca Popolare), in qualità di subentrante nel servizio di tesoreria per il Comune di Pietrelcina a GE.TE.T. s.p.a. (alle cui dipendenze il secondo aveva lavorato con contratto a tempo indeterminato part-time dal 24 aprile 2007 fino all’aggiudicazione definitiva del servizio alla banca con determinazione dirigenziale n. 212 del 17 ottobre 2011 del responsabile del servizio appalti comunale), ad assumerlo con contratto a tempo indeterminato part-time e svolgimento delle medesime mansioni dal 1 novembre 2011, ai sensi del D.Lgs. n. 112 del 1999, art. 63 e succ. mod.;

2. a motivo della decisione, la Corte territoriale condivideva la corretta applicazione dal Tribunale del mantenimento in servizio del lavoratore per passaggio diretto senza soluzione di continuità alle dipendenze del concessionario subentrante nel servizio di tesoreria, a norma del D.Lgs. n. 112 del 1999, art. 63 e L. n. 448 del 2001, art. 52, comma 61, disciplina speciale rispetto a quella generale dell’art. 2112 c.c., da intendere quale clausola di “salvaguardia sociale”, in funzione della continuità del servizio e dell’occupazione, in caso di discontinuità dell’affidatario; dovendo il contratto di tesoreria essere qualificato (come in particolare da Cass. s.u. 8113/2009, in sede di riparto di giurisdizione) alla stregua di rapporto concessorio, per il conferimento con esso di funzioni pubblicistiche di maneggio di denaro pubblico e controllo di regolarità dei mandati e prospetti di pagamento nel rispetto dei limiti di stanziamento in bilancio, piuttosto che di appalto di servizi: nell’irrilevanza, a fini scriminanti le due fattispecie, delle modalità di remunerazione e dell’allocazione del rischio di gestione del servizio;

3. la Corte partenopea ravvisava pure il requisito soggettivo dell’iscrizione de jure al fondo speciale previdenziale di settore del lavoratore, in considerazione della natura dell’attività svolta da GE.TE.T. s.p.a. quale concessionaria di servizi per la riscossione dei tributi e di tesoreria e del suo inquadramento come addetto al servizio di tesoreria per il Comune di Pietrelcina: allegazione incontestata, né smentita da prova contraria della banca, infondatamente richiamante l’esclusione da detta iscrizione dei dipendenti adibiti da Istituti di credito a servizi cumulativi di credito e di esattoria con rapporto di lavoro regolato da contratti collettivi del settore del credito (L. n. 377 del 1958, art. 9), in assenza di una specifica deduzione né documentazione di tale condizione del lavoratore;

4. con atto notificato il 31 agosto (5 settembre) 2016, la banca ricorreva per cassazione con tre motivi, illustrati da memoria ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c., cui il resisteva con controricorso; GE.TE.T. s.p.a., ritualmente intimata, non svolgeva attività difensiva;

5. il P.G. concludeva ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c., nel senso del rigetto.

CONSIDERATO

Che:

1. la ricorrente deduce violazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, artt. 3, 30, 69 (Codice degli appalti pubblici) nel testo applicabile ratione temporis e falsa applicazione del D.Lgs. n. 112 del 1999, art. 63, per erronea qualificazione del rapporto di affidamento del servizio di riscossione e di tesoreria dal Comune alla banca quale concessione, piuttosto che di appalto pubblico di servizio, per la loro distinzione operata dalla legge proprio in relazione alle diverse modalità di remunerazione del servizio pubblico: caratteristica della prima essendo il conferimento al concessionario dello sfruttamento economico del servizio, assente invece nell’appalto, gravando invece in esso l’onere del servizio sull’amministrazione, con la conseguente inesistenza di alcun obbligo di assorbimento del personale del precedente gestore, in assenza di un obbligo legale di garantire la stabilità occupazionale, né contrattuale in difetto di tale previsione nel bando di gara e neppure nel capitolato (primo motivo); falsa applicazione della L. n. 448 del 2001, art. 52, comma 61, D.lgs. n. 112 del 1999, art. 63, comma 4, art. 2112 c.c., per inesistenza di un obbligo della banca di mantenimento in servizio del personale di GE.TE.T. s.p.a. in assenza di trasferimento della gestione del servizio di tesoreria, per essere il suo conferimento avvenuto a titolo originario, a condizioni differenti da quelle in precedenza applicate dalla predetta società, che lo svolgeva in sedi, con strutture e corrispettivi diversi, essendo stato il suo rapporto con il Comune pure risolto (secondo motivo);

2. essi, congiuntamente esaminabili per ragioni di stretta connessione, sono infondati;

3. il contratto di tesoreria si configura come concessione di servizio pubblico, e non di appalto di servizi, implicando il conferimento di funzioni pubblicistiche, quali il maneggio del denaro pubblico e il controllo sulla regolarità dei mandati e dei prospetti di pagamento, nonché sul rispetto dei limiti degli stanziamenti in bilancio (Cass. s.u. 30 aprile 2009, n. 8113; Cass. s.u. 12 settembre 2019, n. 22769: entrambe in tema di riparto di giurisdizione, esulando la controversia dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, secondo un criterio di riparto già presente nella L. n. 1034 del 1971, art. 5, non implicando statuizioni sulla validità e l’operatività di clausole della concessione, e richiedendo un’indagine meramente preliminare e delibativa sul contenuto e la disciplina del rapporto concessorio; spettando al giudice ordinario la cognizione della domanda di pagamento del corrispettivo, qualora la controversia investa esclusivamente le modalità della sua determinazione ed in particolare l’inclusione nella base di calcolo di tutte le operazioni contabili relative alla riscossione delle entrate ed al pagamento delle spese registrate nel conto consuntivo finale, ovvero delle sole entrate effettivamente riscosse e delle sole spese effettivamente pagate);

3.1. la Corte territoriale ha esattamente qualificato la fattispecie (ai punti sub 8., 17. e 18. a pgg. 4 e 6 della sentenza), rimanendo ad essa estranea la ricostruzione della ricorrente, in funzione della valorizzazione del discrimen tra concessione e appalto delle modalità di remunerazione e dell’allocazione del rischio di gestione del servizio (correttamente disattesa ancora al punto sub 18., a pg. 6 della sentenza), in termini di distinzione tra concessione di servizi e appalto pubblico: entrambi sono, infatti, istituti di natura contrattuale (come chiaramente si ricava dall’art. 3, rubricato “Definizioni” del d.lg. 163/2006, recante Codice degli appalti pubblici); mentre la concessione oggetto di controversia è di natura (non già negoziale e quindi privatistica, ma) amministrativa, in quanto espressione di una potestà pubblica in funzione del conseguimento di fini pubblici;

3.2. con pari correttezza la Corte partenopea ha quindi ritenuto la normativa applicata in rapporto sistematico di specialità con il regime previsto dall’art. 2112 c.c., alla stregua di clausola di “salvaguardia sociale” (così ai punti da 10. a 12., a pgg. 4 e 5 della sentenza);

3.3. la naturale conseguenza di un tale assunto interpretativo è la non pertinenza della lettura del lemma “trasferimento” nella prospettiva (qui non ricorrente) dell’art. 2112 c.c., dovendo la locuzione “in caso di trasferimento dei servizi di riscossione dei tributi e di tesoreria degli enti locali” della L. n. 448 del 2001, art. 52, comma 61, essere coerentemente posta in intima e dipendente correlazione con l’estensione applicativa del D.Lgs. n. 112 del 1999, art. 63, comma 4, che prevede (nella ricorrenza del requisito soggettivo dell’iscrizione da almeno due anni al relativo fondo di previdenza) il diritto del personale, “alla scadenza o cessazione del rapporto di concessione”, al mantenimento “in servizio dal subentrante concessionario senza soluzione di continuità”: il che non autorizza la lettura appunto del “trasferimento” nella prospettiva ermeneutica patrocinata dalla ricorrente, legittimando piuttosto il riconoscimento di “un diritto incondizionato del lavoratore ad essere mantenuto in servizio dal subentrante concessionario” (così al punto sub 15., a pg. 5 della sentenza);

4. la ricorrente deduce poi violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., D.Lgs. n. 112 del 1999, art. 63, comma 4, L. n. 377 del 1958, artt. 8 e 9, per inversione dell’onere probatorio in ordine al requisito costitutivo, ai fini dell’obbligo del gestore subentrante di mantenimento del personale di quello uscente, dell’iscrizione del lavoratore da almeno due anni al fondo di previdenza dei dipendenti dei servizi di pubblica riscossione, sul rilievo di assenza di contestazione né di documentazione contraria della circostanza, nulla potendo la banca conoscere in merito (terzo motivo);

5. anch’esso è infondato;

6. non sussiste violazione dell’art. 2697 c.c., censurabile per cassazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, soltanto nell’ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che ne fosse onerata secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni e non invece laddove oggetto di censura sia la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove proposte dalle parti (Cass. 17 giugno 2013, n. 15107; Cass. 29 maggio 2018, n. 13395);

6.1. nel caso di specie, non ricorre alcuna inversione dell’onere probatorio (dal lavoratore al Banco datore), avendo la Corte territoriale piuttosto applicato il principio di non contestazione al comportamento processuale del secondo (“nulla è stato contestato”), in riferimento all’argomentata allegazione in primo grado di risultanza de jure dell’iscrizione al fondo speciale di settore da parte del primo (al punto sub 19., a pg. 6 della sentenza): avendo avuto per oggetto un fatto storico sotteso alla domanda e non conclusioni ricostruttive desumibili dalla valutazione di documenti (Cass. 5 marzo 2020, n. 6172), comportante, nel rito del lavoro, l’onere del convenuto di contestare in termini specifici, e non limitati a una generica negazione, le circostanze di fatto dedotte a fondamento della domanda, ai sensi dell’art. 416 c.p.c., comma 3 (Cass. 27 giugno 2018, n. 16970);

6.2. spetta poi in via esclusiva al giudice del merito, nell’ambito del giudizio di fatto riservatogli, accertare l’esistenza e apprezzare il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte (Cass. 7 febbraio 2019, n. 3680; Cass. 28 ottobre 2019, n. 27490), quale contenuto della sua posizione processuale, rientrante nel quadro dell’interpretazione del contenuto e dell’ampiezza dell’atto della parte, insindacabile in sede di legittimità se non per vizio di motivazione (Cass. 16 dicembre 2005, n. 27833; Cass. 3 maggio 2007, n. 10182); al riguardo, dovendo pure essere rilevato un difetto di specificità, in violazione della prescrizione dell’art. 366 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 6, in assenza di trascrizione degli atti sulla cui base il giudice di merito abbia ritenuto integrata la non contestazione che il ricorrente pretende di negare (Cass. 13 ottobre 2016, n. 20637; Cass. 6 novembre 2020, n. 24952);

7. per le suesposte ragioni il ricorso deve essere rigettato, con la regolazione delle spese del giudizio secondo il regime di soccombenza e raddoppio del contributo unificato, ove spettante nella ricorrenza dei presupposti processuali (conformemente alle indicazioni di Cass. s.u. 20 settembre 2019, n. 23535).

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società alla rifusione, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio, che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 5.250,00 per compensi professionali, oltre rimborso per spese generali in misura del 15% e accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 7 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2021