Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Ordinanza n.31407 del 03/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 17468-2015 proposto da:

A.P., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA UDINE N. 5, presso lo studio dell’avvocato ANDREA ROSSINI, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI LAURIA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA N. 2 presso ALFREDO PLACIDI, rappresentato e difeso dall’Avvocato MARCELLO GIUSEPPE FEOLA che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 144/2015 della CORTE D’APPELLO di POTENZA, depositata il 07/05/2015 R.G.N. 875/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 09/06/2021 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA.

RILEVATO

che:

1. La Corte d’appello di Potenza, con sentenza n. 144/2015, in riforma della pronuncia del Tribunale di Lagonegro, rigettava l’originaria domanda proposta dall’architetto A.P. nei confronti del Comune di Lauria, volta ad ottenere la prosecuzione e la conclusione della procedura di avviamento a selezione (per il posto di operatore CAD/CAM), L. n. 56 del 1987, ex art. 16 con convocazione per le prove di idoneità e, all’esito positivo delle prove, all’assunzione oltre che, in subordine, ad ottenere il risarcimento dei danni subiti “quantificabili nel mancato guadagno in relazione ai termini di contratto proposto”;

2. la Corte territoriale riteneva che il comportamento del Comune di Lauria fosse legittimo;

evidenziava che l’arch. A. era stato avviato a selezione per chiamata diretta tramite le liste di collocamento, a seguito della graduatoria formata sulla base delle domande presentate al Centro per l’Impiego competente, e non tramite un concorso pubblico;

3. escludeva la sussistenza di un diritto soggettivo all’assunzione immediata in capo all’ A., ritenendo che il ricorrente non avesse nemmeno sostenuto la prova di idoneità prevista per la procedura di avviamento;

riteneva che l’arch. A. fosse titolare di un mero interesse legittimo, correlato al potere tecnico dell’ente di decidere in ordine alla propria dotazione organica;

riteneva che non vi fosse alcun vincolo per l’ente alla copertura del posto di operatore CAD/CAM essendo tale posto inserito nella programmazione triennale delle assunzioni 2005/2007, scaduta il 31.12.2007;

evidenziava che già in data 12 novembre 2008 il competente Centro per l’impiego di Lauria, all’atto dell’avviamento dell’ A. a selezione presso il Comune di Lauria, aveva chiarito che si trattava di un avviamento effettuato in via provvisoria in attesa della decisione del TAR Basilicata sull’impugnativa della decisione della Provincia di Potenza di annullamento integrale della graduatoria;

assumeva che il comportamento della P.A. non potesse essere considerato né illegittimo né contrario a buona fede e correttezza in quanto anche il Comune (con nota del 18 Novembre 2008) aveva avvertito il ricorrente tanto del fatto che non avesse alcun diritto all’assunzione immediata quanto della provvisorietà dell’avviamento nei suoi confronti per la pendenza di procedimenti innanzi al TAR Basilicata riguardanti il posto di operatore CAD/CAM; inoltre, specificava che nel triennio 2009/2011 il posto di operatore CAD/CAM era stato escluso dalla pianta organica del Comune;

evidenziava che il ricorrente avrebbe potuto agire in sede amministrativa per sentir dichiarare l’illegittimità della soppressione del posto di operatore CAD/CAM e che non poteva considerarsi competente il G.O. per la revoca o l’annullamento di tale provvedimento;

sosteneva che il ricorrente avrebbe potuto chiedere il risarcimento da perdita di chance, ma che nessuna domanda in tal senso era stata proposta dall’arch. A.;

riteneva che la questione della sussistenza di un intento discriminatorio del Comune di Lauria nei confronti dell’arch. A. fosse del tutto nuova e dunque inammissibile;

4. ricorre per la cassazione della sentenza l’arch. A.P. con due motivi;

5. il Comune di Lauria ha opposto difesa con regolare controricorso;

6. il Comune di Lauria ha, altresì, depositato memoria.

CONSIDERATO

che:

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione della L. n. 56 del 1987, art. 16 e del D.P.R. n. 487 del 1994, artt. 23,25,27 e 28 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3;

sostiene che la Corte territoriale ha errato nel ritenere sussistente, in capo al ricorrente, un mero interesse legittimo e non un diritto soggettivo all’assunzione immediata;

assume il mancato rispetto dell’obbligo dell’Amministrazione di convocare il ricorrente entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione di avviamento nei suoi confronti, in base al D.P.R. n. 487 del 1994, art. 27 e sostiene che l’ente si è reso inadempiente rispetto ad un preciso vincolo giuridico, con omissione di un’attività vincolata;

2. con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 91 e della L. n. 241 del 1990 ss.mm.ii., artt. 21 quinquies e septies e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3;

deduce l’illegittimità del comportamento del Comune per aver rifiutato l’assunzione di un vincitore di selezione regolarmente bandita, sostenendo che, in caso di volontà di soppressione del posto, il Comune avrebbe dovuto revocare o annullare gli atti amministrativi L. n. 241 del 1990, ex artt. 21 quinquies e septies cosa che invece non aveva fatto; rileva che, ad ogni modo, le pretese sostenute in giudizio riguardano il rapporto di lavoro, sicché le stesse rientrano nella competenza del giudice ordinario, di cui l’atto amministrativo è mero presupposto disapplicabile dal giudice ordinario;

3. si ritiene opportuno premettere brevemente i fatti rilevanti (pacifici in causa):

– con delibera della G.C. n. 10 del 25.1.2005 recante “Fabbisogno del personale – Programmazione per il triennio 2005/2007” il Comune di Lauria prevedeva nella dotazione organica un posto per “operatore CAD/CAM” qualifica B, posizione B1, da coprire nel primo anno di programmazione (2005) mediante procedura selettiva pubblica. Tale Delib. prevedeva che la suddetta programmazione avrebbe potuto subire variazioni in relazione alle diverse esigenze organizzative dell’Ente;

– in data 13.6.2005 il Comune chiedeva al Centro per l’impiego competente l’avviamento a selezione di due lavoratori per la copertura di un posto di operatore CAD/CAM;

– la richiesta veniva pubblicata dal Centro per l’Impiego competente il 21.6.2005;

– acquisite le domande presentate dagli interessati al Centro per l’impiego, veniva pubblicata la graduatoria di collocamento ove risultava al primo posto, con diritto ad essere sottoposto a selezione da parte del Comune, il sig. C.A.;

– l’arch. A.P., odierno ricorrente, proponeva un primo ricorso al Tribunale di Lagonegro assumendo di aver diritto ad essere collocato al primo posto della graduatoria e, dunque, di essere assunto al posto del sig. C., il quale invece non possedeva i requisiti di partecipazione richiesti;

– il Tribunale dichiarava il proprio difetto di giurisdizione e l’arch. A. proponeva ricorso al TAR Basilicata, che dichiarava l’illegittimità della graduatoria che aveva visto collocato al primo posto il sig. C.;

– in data 31.10.2007 la Provincia di Potenza annullava l’intera procedura di avviamento a selezione con la quale era stato collocato in prima posizione il sig. C. per l’illegittimità della procedura di avviamento;

– di conseguenza, il Comune annullava il procedimento di selezione per la copertura del posto di operatore CAD/CAM;

– l’arch. A. impugnava il provvedimento di annullamento della Provincia innanzi al TAR Basilicata, che con ordinanza cautelare sospendeva l’efficacia del provvedimento e, successivamente, con sentenza n. 429/2009, accoglieva il ricorso;

– il Centro per l’Impiego (nel 2008) riformulava la graduatoria e collocava al primo posto l’arch. A. con avviamento a selezione di quest’ultimo;

– il Comune con nota del 15.12.2008 opponeva che nessun diritto all’assunzione sussisteva in capo all’ A. sia perché quest’ultimo non era stato sottoposto alla propedeutica prova di selezione sia perché la programmazione triennale (2005/2007) era nelle more scaduta e nella nuova programmazione (riguardante il triennio 2009/2011) non era più previsto il posto di operatore CAD/CAM all’interno dell’organico del Comune;

– con ulteriore nota del 12.11.2009 il Comune ribadiva che non intendeva sottoporre l’ A. a selezione non avendo più interesse alla copertura del posto il quale non era più previsto tra le assunzioni da effettuare;

– con le Delib. G.C. Delib. 10 novembre 2009, n. 105 e Delib. 23 marzo 2010, n. 41 il Comune disponeva la soppressione del posto di operatore CAD/CAM per esigenze tecnico-organizzative “trattandosi di specifica professionalità non necessaria alle esigenze dell’Ente dal momento che le competenze e la professionalità possedute dall’operatore CAD/CAM possono essere eventualmente acquisite allorquando si provvederà al reclutamento di personale di categoria superiore (ingegnere/architetto/geometra)avente anche competenze informatiche (uso di Auto Cad, primus etc.)”;

4. ciò premesso, i due motivi di ricorso – che possono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione – sono infondati;

5. in caso di avviamento alla selezione degli iscritti alle liste di collocamento ed a quelle di mobilità L. n. 56 del 1987 e successive modificazioni, ex art. 16 l’assunzione, da parte di una pubblica amministrazione di lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo, è effettuata sulla base di selezioni cui gli iscritti nelle liste di collocamento e di mobilità sono avviati numericamente secondo l’ordine delle graduatorie risultante dalle liste medesime, stipulate sulla base delle domande presentate dagli interessati al centro per l’impiego competente;

6. il successivo D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 (“Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi”) ha stabilito che le amministrazioni e gli enti, entro dieci giorni dalla ricezione delle comunicazioni di avviamento, debbono convocare i candidati per sottoporli alle prove di idoneità, rispettivamente secondo l’ordine di avviamento e di graduatoria integrata, indicando giorno e luogo di svolgimento delle stesse;

in particolare il Capo III del D.P.R. n. 487 del 1994 ha previsto, fra l’altro, che “la selezione consiste nello svolgimento di prove pratiche attitudinali ovvero in sperimentazioni lavorative i cui contenuti sono determinati con riferimento a quelli previsti nelle declaratorie e nei mansionari di qualifica, categoria e profilo professionale dei compatti di appartenenza…” (art. 27, comma 2) e che “le operazioni di selezione, sono, a pena di nullità, pubbliche e sono precedute dall’affissione di apposito avviso all’albo dell’amministrazione o dell’ente. A tutte le operazioni provvede la stessa commissione, fino alla completa copertura dei posti complessivamente indicati nella richiesta di avviamento o nel bando di offerta di lavoro” (art. 27, comma 5);

la selezione consiste nello svolgimento di prove pratiche attitudinali ovvero in sperimentazioni lavorative i cui contenuti sono determinati con riferimento a quelli previsti nelle declaratorie e nei mansionari di qualifica, categoria e profilo professionale dei comparti di appartenenza od eventualmente anche delle singole amministrazioni e comunque con riferimento ai contenuti ed alle modalità stabilite per le prove di idoneità relative al conseguimento degli attestati di professionalità della regione nel cui ambito ricade l’amministrazione che deve procedere alla selezione, alla stregua della L. 21 dicembre 1978, n. 845, artt. 14 e 18;

essa deve tendere ad accertare esclusivamente l’idoneità del lavoratore a svolgere le relative mansioni e non comporta valutazione comparativa (v. Cass., 12 maggio 2017, n. 11906);

per i candidati avviati al lavoro, la prova pratica si contrappone a quella teorica, perché è finalizzata a valutare non il grado di conoscenza astratta dei principi di una determinata disciplina, bensì la capacità di assumere in concreto comportamenti necessari in un determinato contesto;

detta capacità può essere verificata anche attraverso una prova scritta, di per sé non incompatibile con il carattere della praticità, atteso che il discrimine tra teoria e pratica è dato, in detto tipo di prova, dal contenuto delle domande formulate e delle risposte richieste (Cass. 22 luglio 2016, n. 15223);

e’ stato anche affermato che la previsione di cui all’art. 27 va intesa nel senso che l’amministrazione deve convocare per la prova d’idoneità i candidati, e cioè tutti i lavoratori avviati (ex art. 25 quelli in numero doppio rispetto ai posti da ricoprire, come consigliano evidenti ragioni di celerità, ossia per sostituire tempestivamente i primi in graduatoria che non superano la prova, ovvero rinunciano al posto, con i lavoratori che si trovano nelle posizioni successive): la disposizione riguarda esclusivamente i criteri di valutazione da adottare, vietando che questa venga espressa all’esito di una comparazione tra i candidati, ma non vieta la contemporanea sottoposizione a prova di tutti gli avviati, sia pure da effettuare secondo l’ordine della graduatoria delle liste di collocamento (v. in tal senso Cass. 1 ottobre 2010, n. 20545);

7. come questa Corte ha già avuto modo di affermare, nel caso di avviamento a selezione L. n. 56 del 1987, ex art. 16 il diritto all’assunzione del lavoratore avviato, ancorché utilmente collocato in graduatoria, sorge solo all’esito del completamento del procedimento, ossia solo dopo la valutazione positiva della prova di idoneità, così come, per la successiva costituzione del rapporto, è necessario l’intervento della volontà delle parti con la specificazione dei relativi elementi essenziali, sicché in caso d’illegittimità della revoca del provvedimento di avviamento può eventualmente competere soltanto il risarcimento del danno da cd. perdita di “chance” (Cass. 6 febbraio 2019, n. 3472; Cass. 9 dicembre 2015, n. 24833);

il diritto alla costituzione del rapporto può, dunque, configurarsi soltanto “all’esito della procedura selettiva”, che, come detto, si conclude con la prova di idoneità, dovendosi, anzi, precisare che “la costituzione del rapporto di lavoro, pur obbligatoria, non è automatica, richiedendo necessariamente l’intervento della volontà delle parti ai fini della concreta specificazione del suo contenuto in ordine ad elementi essenziali” (come la retribuzione, le mansioni e la qualifica), in mancanza della quale il lavoratore ha soltanto il diritto al risarcimento del danno (cfr. Cass. 3 marzo 2014, n. 4915);

anche nella già citata Cass. n. 11906/2017 è stato affermato che il diritto all’assunzione del lavoratore avviato ex art. 16 cit. sorge soltanto all’esito del completamento del procedimento sicché, nel caso di annullamento della procedura in sede giurisdizionale, per irregolarità commesse dalla P.A., al lavoratore compete soltanto il risarcimento del danno da c.d. perdita di “chance” e che la “chance” – della cui perdita si chiede il risarcimento, sull’assunto che tale perdita sia stata cagionata da un illegittimo comportamento della P.A. – consiste nella sussistenza di elevate probabilità, prossime alla certezza, di essere chiamati e quindi di ottenere l’assunzione;

8. nella specie la Corte territoriale ha correttamente ritenuto non sussistente un diritto soggettivo all’assunzione immediata per l’avviamento della selezione nei confronti dell’arch. A. per non avere giammai quest’ultimo sostenuto la prova di idoneità prevista dalla procedura di avviamento e per essere stato, comunque, il posto di operatore CAD/CAM già previsto nella programmazione triennale (2005/2007), nelle more scaduta, non più previsto nella nuova programmazione (riguardante il triennio 2009/2011) all’interno dell’organico del Comune in quanto ritenuto non più necessario alle esigenze organizzative e funzionali dell’ente;

9. assume specifica rilevanza, preclusiva rispetto alla stessa sottoposizione dell’ A. alla selezione di cui all’art. 27 sopra citato, la deliberata soppressione del posto di operatore CAD/CAM dalla pianta organica da parte del Comune per il triennio di attualità per l’operatività dell’assunzione;

10. non rileva, invero, che i provvedimenti di soppressione e di mancata copertura del posto di operatore CAD/CAM deliberati dal Comune non siano stati impugnati dinnanzi al G.A. dovendosi rammentare che, in materia di lavoro pubblico privatizzato, il titolare di un diritto soggettivo che risente degli effetti di un atto amministrativo deve rivolgersi al giudice ordinario per ottenere la relativa tutela che è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell’atto e dagli ampi poteri riconosciuti al giudice ordinario dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2 (v. ex multis Cass., Sez. Un., 5 giugno 2006, n. 13169; Cass., Sez. Un., 7 novembre 2008, n. 26799; Cass., Sez. Un., 9 febbraio 2009, n. 3054);

11. tuttavia, va rammentato che l’ente ha il potere discrezionale di determinare e modificare la pianta organica (quale atto modificativo dell’organizzazione) sulla base delle proprie esigenze organizzative, funzionali e nel rispetto dei limiti di spesa;

l’Amministrazione ha, altresì, il potere-dovere di interrompere le procedure dalle quali possano derivare nuove assunzioni che non corrispondano più alle oggettive necessità di incremento del personale, in conformità ai principi di trasparenza, buon andamento ed efficienza della P.A. (art. 97 Cost.);

questa Corte ha già avuto modo di precisare che, anche in ambito concorsuale, se l’assetto organizzativo è mutato a causa di uno jus superveniens, l’Amministrazione ha il potere-dovere di bloccare i provvedimenti dai quali possano derivare nuove assunzioni che non corrispondano più alle oggettive necessità di incremento del personale, quali valutate prima dello jus superveniens, in base all’art. 97 Cost. (cfr. Cass. 16 settembre 2020, n. 26838; Cass. 15 dicembre 2017, n. 30238; Cass. 20 giugno 2016, n. 12679; Cass., Sez. Un., 2 ottobre 2012, n. 16728; Corte Cost. sentenza n. 75 del 2010);

12. tale principio deve ritenersi applicabile, a maggior ragione, in una procedura di avviamento tramite chiamata diretta quale quella prevista L. n. 56 del 1987, ex art. 16;

13. intervenuta, dunque, la soppressione del posto per l’operatore CAD/CAM nella pianta organica del Comune di Lauria per il triennio 2009/2011, rientrando la stessa nel potere discrezionale dell’ente, non può sussistere alcun diritto soggettivo all’assunzione immediata (né evidentemente alla sottoposizione alla prova selettiva di cui al D.P.R. n. 487 del 1994, art. 27 prodromica a tale assunzione);

14. il ricorrente, nei motivi di ricorso, non ha invero censurato specificamente la disposta soppressione del posto in organico né chiesto alla Corte (ed ancor prima ai giudici del merito) di disapplicare il provvedimento comunale;

né si evincono dalla prospettazione attorea ragioni di manifesta pretestuosità del suddetto provvedimento;

al contrario, il ricorrente insiste nella pretesa di un diritto soggettivo immediato all’assunzione e, difatti, a pag. 9-10 del ricorso espressamente sostiene che non vi è alcuna richiesta di “legittimità o meno degli atti” posti in essere dal Comune di Lauria, ma una domanda volta al riconoscimento del diritto soggettivo all’assunzione immediata;

15. sul punto, però, per quanto detto, la pronuncia della Corte territoriale è corretta;

16. del pari infondatamente il ricorrente censura la sentenza impugnata per aver ritenuto inammissibile la pretesa, avanzata solo in grado di appello, intesa all’accertamento di una responsabilità precontrattuale del P.A. in riferimento alla perdita di “chance”, determinata dall’errore della P.A. nella procedura di selezione (illegittimità della graduatoria);

come evidenziato dalla stessa Corte territoriale, nessuna richiesta risarcitoria in tal senso è stata mai avanzata dal ricorrente in prime cure avendo il predetto sempre e solo postulato il proprio diritto all’assunzione immediata sulla base della procedura di avviamento ed essendo state le richieste economiche avanzate esclusivamente in riferimento alla mancata assunzione ed “in relazione ai termini di contratto proposto”;

tale affermazione non è stata censurata adeguatamente dal ricorrente, il quale non solo non ha trascritto il contenuto del ricorso di primo grado (le cui sole conclusioni, riportate nello storico di lite, sono state ricavate dalla sentenza impugnata e dal controricorso), ma non ha neppure chiarito sulla base di quali passaggi di tale atto introduttivo del giudizio di primo grado dovesse invece intendersi che una domanda di risarcimento da perdita di “chance” era stata avanzata e sulla base di quali elementi anche presuntivi la stessa andava valutata;

17. da tanto consegue che il ricorso deve essere respinto;

18. la regolamentazione delle spese segue la soccombenza;

19. ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012, deve darsi atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass., Sez. Un., n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dal ricorrente.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 2.700,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Adunanza Camerale, il 9 giugno 2021.

Depositato in Cancelleria il 3 novembre 2021