Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Ordinanza n.31421 del 03/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 16863-2015 proposto da:

C.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA SILVIO PELLICO n. 2, presso lo studio dell’avvocato FABIO FESTUCCIA, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato VINCENZO BLAGA;

– ricorrente –

contro

I.N.P.S., – ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA SOCIALE, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CESARE BECCARIA 29, presso l’Avvocatura Centrale dell’Istituto, rappresentato e difeso dagli Avvocati ELISABETTA LANZETTA, FRANCESCA FERRAZZOLI, SEBASTIANO CARUSO e CHERUBINA CIRIELLO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1204/2014 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 04/02/2015 R.G.N. 1300/2011;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 09/06/2021 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO.

RILEVATO

CHE:

1. la Corte d’Appello di Milano ha respinto l’appello di C.A. avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva rigettato il ricorso, proposto nei confronti dell’Inps, volto ad ottenere l’accertamento dell’illegittimità del bando di selezione pubblicato dall’istituto previdenziale il 23 novembre 2009 ai fini dell’attribuzione della responsabilità di posizioni organizzative vacanti presso la Direzione Regionale per la Lombardia, bando con il quale la partecipazione era stata limitata ai soli funzionari in servizio presso la medesima Direzione alla data del 4 dicembre 2009;

2. la Corte territoriale ha escluso la denunciata discriminazione ed ha rilevato che l’Inps non aveva violato il generale obbligo di imparzialità di cui all’art. 97 Cost. perché ben può l’amministrazione individuare criteri di selezione che siano idonei a garantire l’efficienza ed il buon andamento della stessa P.A.;

3. il giudice d’appello ha ritenuto che la scelta di limitare la partecipazione ai dipendenti già in servizio presso la Direzione Regionale si fondava su un criterio oggettivo, volto a valorizzare la specifica professionalità maturata nello svolgimento delle funzioni tipiche della Direzione medesima, non sovrapponibili a quelle affidate alle sedi produttive territoriali;

4. ha aggiunto che l’Inps aveva tenuto un comportamento uniforme su tutto il territorio nazionale, legato ad oggettive scelte organizzative, che non potevano essere rimesse in dubbio facendo leva sul diverso contenuto dei bandi successivi, con i quali la partecipazione era stata estesa anche ai dipendenti di altri uffici, sia perché dette selezioni si riferivano per la maggior parte a posizioni rimaste vacanti, sia in quanto le stesse erano state indette sulla base di verbali di intesa sottoscritti successivamente;

5. per la cassazione della sentenza C.A. ha proposto ricorso sulla base di due motivi ai quali l’Inps ha resistito con tempestivo controricorso;

6. il ricorrente ha depositato memoria ex art. 380 bis 1 c.p.c..

CONSIDERATO

CHE:

1. con il primo motivo è denunciata, ex art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione “del principio di imparzialità dettato dall’art. 97 Cost., dello Statuto dei lavoratori e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35 e art. 45, comma 2”;

il ricorrente addebita alla Corte territoriale di non aver tenuto conto della giurisprudenza del Giudice delle leggi secondo cui la restrizione della partecipazione concorsuale è legittima solo in presenza di peculiari situazioni giustificatrici, da escludere nella fattispecie perché il bando non richiedeva alcuna specifica professionalità diversa e ulteriore rispetto a quella in possesso dei dipendenti assegnati alle sedi periferiche; aggiunge che l’affermazione inerente la diversità delle funzioni svolte non è stata fondata dalla Corte territoriale su elementi oggettivi e contrasta con il contenuto dei bandi successivi che non prevedevano alcuna limitazione alla partecipazione;

2. la seconda censura, formulata sempre ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, denuncia la violazione e falsa applicazione del CCNI 2006 e del CCNI 2000; il ricorrente deduce, in sintesi, che né l’art. 7 del CCNI 2006 né il precedente CCNI 2000 limitavano la partecipazione alla procedura selettiva ai soli dipendenti in servizio presso la Direzione Regionale ed aggiunge che l’unica deroga indicata nei contratti integrativi riguardava il divieto per i dipendenti della Direzione generale di concorrere per altre sedi;

3. il primo motivo di ricorso è infondato;

la disciplina contrattuale delle posizioni organizzative trova fondamento nel D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 45, comma 3, nel testo risultante dalle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 396 del 1997, con il quale il legislatore aveva previsto che “per le figure professionali che, in posizione di elevata responsabilità, svolgono compiti di direzione…. sono stabilite discipline distinte nell’ambito dei contratti collettivi di comparto”;

la disposizione è stata integralmente trasfusa nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 40 e sulla stessa il legislatore è intervenuto con il D.Lgs. n. 150 del 2009, che ha modificato del richiamato art. 40, il comma 3 prevedendo che “nell’ambito dei comparti di contrattazione possono essere costituite apposite sezioni contrattuali per specifiche professionalità”;

3.1. per il comparto degli enti pubblici non economici la disciplina delle posizioni organizzative è stata dettata dagli artt. 17 e 18 del CCNL 16/2/1999 (il cui contenuto è stato poi ripreso dagli artt. 16 e 17 del CCNL 1.10.2007), con i quali le parti collettive, hanno innanzitutto previsto che ” Nell’ambito dell’area C gli enti, sulla base dei propri ordinamenti ed in relazione alle esigenze di servizio, possono conferire ai dipendenti ivi inseriti incarichi che, pur rientrando nell’ambito delle funzioni di appartenenza, richiedano lo svolgimento di compiti di elevata responsabilità, che comportano l’attribuzione di una specifica indennità di posizione organizzativa”, di ammontare correlato alle disponibilità finanziarie del fondo per i trattamenti accessori e compreso fra un minimo ed un massimo fissati dalla contrattazione nazionale;

il contratto ha, poi, individuato i settori nei quali è possibile l’istituzione delle posizioni organizzative (art. 17, comma 2); ha subordinato l’istituzione alla previa ridefinizione delle strutture organizzative e delle dotazioni organiche, all’attivazione del nucleo di valutazione ed alla fissazione dei criteri generali e delle procedure per il conferimento (art. 18, comma 1); ha previsto che quest’ultimo debba avvenire “con atto scritto e motivato tenendo conto dei requisiti culturali, delle attitudini e delle capacità professionali dei dipendenti in relazione alle caratteristiche dei programmi da realizzare” (art. 18, comma 2); ha tipizzato i casi nei quali può essere disposta la revoca dell’incarico (art. 18, comma 3), stabilendo che quest’ultima “comporta la perdita della indennità di posizione e la riassegnazione del dipendente alle funzioni del profilo di appartenenza”, ed infine ha previsto, all’art. 19, lett. c), che è rimessa alla contrattazione integrativa di ente la determinazione dei criteri generali per il conferimento e per la revoca delle posizioni;

3.2. detta disciplina è stata espressamente richiamata e ribadita dal CCNL 1.10.2007 che alle posizioni organizzative ha affiancato gli incarichi di elevata responsabilità, caratterizzati dall’essere correlati alla realizzazione di progetti di innovazione organizzativa ed all’evoluzione “dei modelli gestionali in atto” (art. 18, comma 1) e, quindi, connotati da maggiore temporaneità (l’art. 19, comma 1, fissa un periodo massimo di due anni) che deriva, appunto, dallo stretto collegamento con il progetto al quale afferiscono;

anche per gli incarichi in parola le parti collettive hanno previsto che il conferimento è subordinato alla definizione di criteri generali che gli enti sono tenuti ad individuare, previa concertazione con le organizzazioni sindacali, tenendo conto prioritariamente delle “più elevate conoscenze ed esperienze già maturate” e valorizzando “i requisiti culturali, le attitudini e le capacità professionali dei dipendenti, in relazione agli incarichi da affidare” (art. 19, commi 1 e 2);

3.3. la disciplina contrattuale, sopra riassunta nei suoi tratti essenziali, delinea, quindi, posizioni di lavoro che non determinano un mutamento di profilo professionale o di area, ma comportano solo l’attribuzione ” di una funzione ad tempus di alta responsabilità la cui definizione – nell’ambito della classificazione del personale di ciascun comparto – è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva ” (Cass. S.U. n. 16540/2008; Cass. n. 20855/2015; Cass. n. 8141/2018, quest’ultima in tema di posizioni organizzative conferite dall’INPS);

3.4. l’orientamento consolidato di questa Corte è stato richiamato e condiviso dalla Corte Costituzionale la quale, proprio facendo leva sulla temporaneità dell’incarico e sull’assenza di un mutamento definitivo di status, ha escluso che il conferimento delle posizioni organizzative e degli incarichi di elevata responsabilità (cosiddette POER) debba essere assoggettato al rispetto della regola del concorso pubblico (Corte Cost. n. 164/2020) ed ha evidenziato che l’ente, nel procedere all’individuazione ed all’assegnazione delle funzioni, esprime la propria discrezionalità nell’organizzazione amministrativa, con la conseguenza che la scelta operata deve solo rispondere ai principi di imparzialità, trasparenza ed efficienza che presiedono ad ogni attività amministrativa (Corte Cost. n. 128/2020);

3.5. i principi fissati dall’art. 97 Cost. (originario comma 1, ora comma 2 all’esito dell’integrazione effettuata dalla L. Cost. n. 1 del 2012) si traducono sul piano contrattuale nel necessario rispetto, imposto al datore di lavoro pubblico così come a quello privato, dei canoni generali di correttezza e buona fede (cfr. fra le tante Cass. S.U. n. 21671/2013), dai quali discende l’obbligo per l’amministrazione pubblica, non solo di attenersi alle disposizioni dettate dalla legge e dalla contrattazione collettiva, ma anche di predisporre regole che pongano i dipendenti in condizioni di parità e che non siano manifestamente inadeguate in relazione alla selezione da operare (Cass. n. 11127/2004, Cass. n. 20979/2009, Cass. n. 1485/2015, Cass. n. 24984/2016);

3.6. ne deriva che il sindacato del giudice sulla legittimità della selezione, in relazione ai criteri indicati ed alle scelte operate, resta limitato all’accertamento del rispetto delle disposizioni legali e contrattuali che disciplinano la procedura e, quanto alle regole fissate dal datore di lavoro, al riscontro “del rapporto esterno fra criterio e finalità della selezione, con esclusione della possibilità di penetrare nel merito della regola e ancor meno nel merito della concreta valutazione, in relazione al quale il datore conserva la propria discrezionalità” (Cass. n. 11127/2004 cit.);

3.7. sulla base dei richiamati principi, dai quali non si è discostata la Corte territoriale, va esclusa la denunciata illegittimità del bando di selezione perché, da un lato, del tutto inconferenti sono i richiami contenuti nel ricorso al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35 ed alle regole che valgono per le procedure concorsuali in senso stretto, dall’altro la limitazione della partecipazione ai soli dipendenti già in servizio presso la Direzione Regionale, non impedita dalla contrattazione nazionale o integrativa, è stata ritenuta dal giudice d’appello non discriminatoria né arbitraria o irragionevole, sulla base di considerazioni, che attengono a valutazioni di fatto non censurabili in questa sede, svolte dopo avere correttamente individuato la natura e le finalità perseguite dalle posizioni e dagli incarichi in discussione, tali da giustificare la restrizione della platea ai soli soggetti già in servizio nell’ufficio e, quindi, in possesso di specifiche conoscenze sui processi lavorativi di competenza delle Direzioni Regionali, non coincidenti con quelli delle sedi distrettuali;

3.8. la Corte territoriale ha dato ampio conto delle ragioni per le quali doveva essere escluso l’asserito carattere discriminatorio del criterio di partecipazione ed ha evidenziato che il medesimo criterio era stato adottato sull’intero territorio nazionale e che solo in occasione delle selezioni successive lo stesso era stato eliminato, innanzitutto per consentire la copertura di posizioni rimaste vacanti, e quindi per ragioni organizzative, ed inoltre per adempiere l’accordo sottoscritto con le organizzazioni sindacali dopo l’indizione della procedura qui in discussione;

3.9. il motivo, infondato quanto alla denunciata violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 97 Cost., è per il resto inammissibile perché, sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione di legge, censura l’accertamento di fatto compiuto dal giudice del merito e sollecita questa Corte ad esprimere una valutazione sui modelli organizzativi adottati nelle diverse articolazioni territoriali che esula dai limiti del giudizio di legittimità; 4. parimenti inammissibile è la seconda censura, incentrata sulla violazione del contratto integrativo di ente, denunciata ex art. 360 c.p.c., n. 3;

4.1. là giurisprudenza di questa Corte da tempo è consolidata nell’affermare che, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 e dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, come modificato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, la denuncia della violazione e falsa applicazione dei contratti collettivi di lavoro è ammessa solo con riferimento a quelli di carattere nazionale, per i quali è previsto il particolare regime di pubblicità di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 47, comma 8, mentre i contratti integrativi, attivati dalle amministrazioni sulle singole materie e nei limiti stabiliti dal contratto nazionale, tra i soggetti e con le procedure negoziali che questi ultimi prevedono, se pure parametrati al territorio nazionale in ragione dell’amministrazione interessata, hanno una dimensione di carattere decentrato rispetto al comparto, con la conseguenza che la loro interpretazione è riservata al giudice di merito, ed è censurabile in sede di legittimità soltanto per violazione dei criteri legali di ermeneutica contrattuale ovvero per vizio di motivazione, nei limiti fissati dall’art. 360 c.p.c., n. 5 nel testo applicabile ratione temporis (cfr. fra le tante Cass. n. 5565/2004; Cass. n. 20599/2006; Cass. n. 28859/2008; Cass. n. 6748/2010; Cass. n. 15934/2013; Cass. n. 4921/2016, Cass. n. 16705/2018; Cass. n. 33312/2018; Cass. n. 20917/2019; Cass. n. 7568/2020; Cass. n. 25626/2020);

4.2. esclusa l’applicabilità ai contratti integrativi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, opera il principio, parimenti consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui “in tema di ermeneutica contrattuale, l’accertamento della volontà delle parti in relazione al contenuto del negozio si traduce in una indagine di fatto, affidata al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità nella sola ipotesi di motivazione inadeguata ovvero di violazione di canoni legali di interpretazione contrattuale di cui agli artt. 1362 e ss. c.c.. Pertanto, al fine di far valere una violazione sotto i due richiamati profili, il ricorrente per cassazione deve non solo fare esplicito riferimento alle regole legali di interpretazione mediante specifica indicazione delle norme asseritamene violate ed ai principi in esse contenuti, ma è tenuto, altresì, a precisare in quale modo e con quali considerazioni il giudice del merito si sia discostato dai canoni legali assunti come violati o se lo stesso li abbia applicati sulla base di argomentazioni illogiche od insufficienti, non essendo consentito il riesame del merito in sede di legittimità.” (Cass. n. 17168/2012; Cass. n. 9054/2013; Cass. n. 10271/2016);

4.3. il secondo motivo di ricorso non è formulato nei termini sopra indicati e sollecita un’interpretazione diretta delle disposizioni contrattuali invocate, non consentita alla Corte di legittimità;

5. in via conclusiva il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità;

6. al riguardo osserva il Collegio che è infondata l’eccezione di inesistenza della notifica del controricorso, sollevata nella memoria ex art. 380 bis 1 c.p.c. dalla difesa del ricorrente, che ha fatto leva sull’avvenuta notificazione in luogo diverso dal domicilio eletto per il giudizio di cassazione in Roma, alla Via S. Pellico n. 2, presso l’Avv. Fabio Festuccia;

6.1. in effetti risulta dagli atti che l’INPS ha erroneamente notificato il controricorso al difensore che aveva assistito il C. nel giudizio di primo grado e presso il quale lo stesso aveva eletto domicilio;

6.2. la notificazione, peraltro, non è inesistente perché, come affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, “l’inesistenza della notificazione del ricorso per cassazione è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. Tali elementi consistono: a) nell’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, “ex lege”, eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa” (Cass. S.U. n. 14916/2016);

6.3. sulla base del richiamato principio le Sezioni Unite hanno espressamente escluso che la mancanza del requisito del “collegamento” tra il luogo della notificazione e il destinatario, possa rendere inesistente la notifica ed hanno ravvisato in tal caso una nullità, sanabile con effetto ex tunc o per iniziativa del destinatario dell’atto o a seguito di rinnovazione;

6.4. hanno, poi, precisato che, quanto alla notifica del ricorso, l’effetto sanante si produce con la costituzione del convenuto anche nel caso in cui la costituzione sia effettuata al solo fine di eccepire la nullità (punto 2.6. della motivazione che richiama Cass., S.U. n. 5785/1994; Cass. nn. 10119/2006, 13667/2007, 6470/2011);

6.5. sulla base dei richiamati principi, che vanno estesi anche alla notificazione del controricorso, si deve ritenere che la nullità sia stata sanata dal ricorrente il quale, nell’eccepire l’inesistenza della notifica, ha mostrato di avere avuto conoscenza dell’atto notificato, conoscenza avvalorata dalla documentazione inserita nel fascicolo d’ufficio ed in particolare dalla richiesta, depositata il 30/11/2018 dal procuratore domiciliatario Avv. Festuccia, di rilascio di copia del controricorso;

7. ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dal ricorrente.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 5.000,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali del 15% ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto, per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 9 giugno 2021.

Depositato in Cancelleria il 3 novembre 2021