Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Sentenza n.32396 del 08/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23167/2017 proposto da:

D.S.A., elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZALE CLODIO 56, presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI BONACCIO, rappresentata e difesa dagli avvocati ALDO VALENTINI, GIANLUCA SACCOMANDI;

– ricorrente –

contro

ASUR MARCHE – Azienda Sanitaria Unica Regionale, in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI n. 87, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO COLARIZI, rappresentata e difesa dall’avvocato MARISA BARATTINI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 428/2016 della CORTE D’APPELLO di ANCONA, depositata il 12/04/2017 R.G.N. 169/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/07/2021 dal Consigliere Dott. FRANCESCA SPENA;

il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE Alberto, visto il D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, art. 23, comma 8 bis, convertito con modificazioni nella L. 18 dicembre 2020, n. 176, ha depositato conclusioni scritte.

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’Appello di Ancona, in riforma della sentenza del Tribunale della stessa sede, che aveva accolto la domanda, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo sul ricorso proposto da D.S.A. per la dichiarazione del diritto all’assunzione alle dipendenze di ASUR MARCHE all’esito del concorso indetto con determina del 25 maggio 2009 e per la condanna al pagamento degli arretrati.

2. La Corte territoriale osservava che l’originaria ricorrente, pur deducendo di non contestare la procedura concorsuale e l’approvazione della graduatoria, in realtà lamentava proprio l’erroneo operato della commissione esaminatrice, che nello svolgimento della procedura concorsuale e nella successiva approvazione della graduatoria non aveva preso in considerazione il titolo di riservataria D.Lgs. n. 196 del 1995, ex art. 39, comma 15, idoneo alla assunzione prioritaria.

3. La domanda era dunque diretta ad inficiare valutazioni di carattere discrezionale, compiute dalla pubblica amministrazione nell’ambito di una procedura concorsuale; il diritto alla assunzione non era prospettato in forza dello scorrimento della graduatoria approvata ma in base alla contestazione dell’atto di approvazione della graduatoria.

4. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza D.S.A., articolato in due motivi di censura, cui ha resistito con controricorso ASUR MARCHE.

5. Le parti hanno depositato memoria.

6. Il PM ha concluso per la trasmissione degli atti al primo Presidente al fine dell’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la parte ricorrente ha dedotto – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 1 – violazione e falsa applicazione dell’art. 37 c.p.c. e D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, nonché – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione e falsa interpretazione del D.Lgs n. 215 del 2001, artt. 16 e 26 e del D.Lgs. n. 196 del 1995, art. 39.

2. Ha esposto essere pacifico il fatto che la commissione esaminatrice non aveva valutato la sua appartenenza ad una categoria riservista, che le avrebbe garantito l’assunzione, ai sensi del D.Lgs. n. 215 del 2001, art. 18, comma 6, in quanto Ufficiale in ferma prefissata della Marina Militare, congedata a fine ferma senza demerito. Ha dedotto che la sua posizione era qualificabile in termini di diritto soggettivo alla assunzione e non di interesse legittimo, non venendo in alcun modo in considerazione l’esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione.

3. Con la seconda censura si denuncia – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione e falsa interpretazione del D.Lgs n. 215 del 2001, artt. 18 e 26 e del D.Lgs. n. 196 del 1995, art. 39, nonché del D.P.R. n. 487 del 1994, art. 5; violazione e falsa interpretazione- ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – dei principi di imparzialità, correttezza e buon andamento ex art. 97 Cost., anche con riferimento alla quantificazione del danno.

4. La censura attiene alla sussistenza, nel merito, del diritto alla assunzione, alla retrodatazione degli effetti giuridici, al danno derivato dalla mancata assunzione, agli oneri probatori in ordine all’eventuale aliunde perceptum.

5. In via preliminare va rilevato che il Collegio è delegato a trattare la questione di giurisdizione posta con il primo motivo di ricorso in virtù del Decreto del Primo Presidente in data 10 settembre 2018, in quanto essa rientra, nell’ambito delle materie di competenza della sezione lavoro, tra le questioni indicate nel richiamato Decreto sulle quali si è consolidata la giurisprudenza delle Sezioni Unite di Questa Corte.

6. Il motivo è fondato.

7. Le Sezioni Unite di questa Corte si sono più volte pronunciate con riferimento alla riserva di posti prevista a favore dei disabili, affermando che appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie con le quali non si contesta la graduatoria ma la esistenza o meno di una riserva di posti ex lege in favore degli idonei del concorso.

8. Tale principio è stato affermato tanto nell’ipotesi di mancata valutazione del titolo di riservatario nella graduatoria definitiva (Cass. SU 15 maggio 2003 n. 7507) sia in fattispecie in cui si denunciava l’elusione della riserva, attraverso l’articolazione della graduatoria in più fasce (Cass. SU 13 febbraio 2008 n. 3409; SU 14 gennaio 2009 n. 561) sia in relazione alla domanda proposta dal disabile per il risarcimento del danno, in ragione della omessa valutazione, nel concorso espletato, del titolo di riserva (Cass. SU 28 maggio 2007 n. 12348).

9. A fondamento del principio vi e’, infatti, il rilievo che in tal caso la procedura concorsuale è il mero presupposto di operatività della particolare protezione accordata a determinate categorie di aspiranti all’impiego, di guisa che quest’ultima, se controversa, assume una sua autonomia in funzione dell’identificazione dell’oggetto della lite (in termini: Cass. S.U. n. 7507/2003).

10. La giurisdizione del giudice ordinario è stata ribadita da Cass. SU 20 agosto 2009 n. 18499 in riferimento alla controversia vertente sulla violazione della riserva di posti disposta dalla L. 15 luglio 2002 n. 145, art. 5, in favore del personale di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 3, non solo sul rilievo che nella specie si era formato il giudicato sulla giurisdizione ordinaria ma anche aggiungendo che i ricorrenti non avevano sollevato alcuna contestazione in ordine alle due graduatorie approvate e che la questione atteneva all’utilizzo di queste graduatorie, che si collocava a valle delle due procedure concorsuali.

11. Nella fattispecie di causa è pacifico tra le parti – e risulta dalle stesse difese della controricorrente – che nella graduatoria definitivamente approvata era stato riconosciuto alla ricorrente il punteggio aggiuntivo per il servizio svolto come Ufficiale della Marina in ferma; tuttavia nella medesima graduatoria, a fianco del nominativo della ricorrente, non risultava indicato alcun titolo di riserva.

12. Il servizio svolto era stato dunque valutato ai soli fini del punteggio (titoli di servizio) ma non anche in relazione alla riserva, di cui al D.Lgs. n. 215 del 2001, art. 18, comma 6.

13. In tale situazione deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario, sulla base della consolidata giurisprudenza di questa Corte di cui si è detto, trattandosi di vicenda che si pone a valle della approvazione della graduatoria e concerne il diritto alla assunzione.

14. Il primo motivo di ricorso deve essere pertanto accolto, con cassazione della sentenza impugnata.

15. Il secondo motivo di ricorso è inammissibile, perché relativo a questioni di merito non esaminate, in quanto assorbite dal preliminare rilievo del difetto di giurisdizione.

16. La sentenza impugnata deve essere, in definitiva, cassata e la causa rinviata alla Corte d’Appello di Ancona per l’esame nel merito del ricorso in appello. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente grado.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara inammissibile il secondo. Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Cassa la sentenza impugnata e rinvia – anche per le spese – alla Corte d’Appello di Ancona.

Così deciso in Roma, alla udienza, il 14 luglio 2021.

Depositato in Cancelleria il 8 novembre 2021