Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Sentenza n.34559 del 16/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26398-2015 proposto da:

F.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TUSCOLANA n. 1178, presso lo studio dell’avvocato NELIDE CACI, rappresentato e difeso dall’avvocato GIUSEPPE DANILE;

– ricorrente –

contro

CONSORZIO ACQUEDOTTO TRE SORGENTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA STATILIO OTTATO 8, presso lo studio dell’avvocato DANIELA MARIA SEDDIO, rappresentato e difeso dall’avvocato GIUSEPPE MINIO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 532/2015 della CORTE D’APPELLO di PALERMO, depositata il 6/5/2015 R.G.N. 1067/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/04/2021 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO;

il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA MARIO, visto il D.L. n. 137 del 2020, art. 23, comma 8 bis, convertito con modificazioni nella L. 18 dicembre 2020, n. 176, ha depositato conclusioni scritte.

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’ Appello di Palermo, in riforma della sentenza del Tribunale di Agrigento che aveva accolto il ricorso, ha respinto tutte le domande proposte nei confronti del Consorzio Acquedotto Tre Sorgenti da F.G. il quale, sul presupposto della nullità dei termini apposti ai contratti di somministrazione, di collaborazione e a tempo determinato intercorsi fra le parti nell’arco temporale ottobre 2002/dicembre 2011, aveva domandato l’accertamento della sussistenza fra le parti di un unitario rapporto di lavoro a tempo indeterminato e la condanna del Consorzio al pagamento della indennità prevista dalla L. n. 183 del 2010, art. 32.

2. La Corte territoriale ha ritenuto che la conversione del rapporto fosse impedita dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, applicabile al caso di specie in quanto lo stesso decreto legislativo inserisce fra le amministrazioni pubbliche i consorzi costituiti dagli enti territoriali e dalle comunità montane. Ha richiamato giurisprudenza amministrativa per evidenziare che il consorzio, regolato dalla L. n. 142 del 1990, art. 25 costituisce un’azienda speciale e quindi, in quanto ente strumentale per l’esercizio in forma associata dei servizi pubblici, fa parte del sistema amministrativo di ciascuno degli enti associati.

3. Il giudice d’appello ha escluso anche la fondatezza della domanda risarcitoria perché il ricorrente non aveva allegato e provato il pregiudizio sofferto in ragione della condotta datoriale.

4. Per la cassazione della sentenza F.G. ha proposto ricorso sulla base di quattro motivi ai quali il Consorzio Acquedotto Tre Sorgenti ha replicato con tempestivo controricorso.

La Procura Generale ha concluso D.L. n. 137 del 2020, ex art. 23, comma 8 bis, convertito in L. n. 176 del 2020, per l’accoglimento del primo motivo, con assorbimento delle ulteriori censure.

5. Con ordinanza pronunciata all’esito della camera di consiglio del 13 aprile 2021 il Collegio, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 3, ha riservato la causa in decisione assegnando alle parti il termine di giorni venti per il deposito di osservazioni sulla questione, rilevata d’ufficio, dell’applicabilità delle L.R. Sicilia n. 12 del 1991, L.R. n. 18 del 1999 e L.R. n. 15 del 2004.

6. Il ricorrente ha depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, articolato in più punti, il ricorrente denuncia la violazione del combinato disposto del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 21, comma 4, art. 27, comma 2, art. 86, comma 9, del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 del D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 1 e 36, della L. n. 142 del 1990, artt. 22,23 e 25 e sostiene, in sintesi, che ha errato la Corte territoriale nel ritenere applicabile alla fattispecie il divieto di conversione previsto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, senza indagare sull’effettiva natura del Consorzio, che può essere attratto nell’ambito delle pubbliche amministrazioni di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1 solo qualora eserciti poteri pubblicistici e sia qualificabile ente pubblico non economico.

Evidenzia al riguardo che la L. n. 142 del 1990 distingue i consorzi costituiti dagli enti locali sulla base della natura dell’attività esercitata ed estende la disciplina prevista per le aziende speciali a quelli che gestiscono servizi pubblici e attività di rilevanza economica ed imprenditoriale.

Richiama, poi, giurisprudenza di questa Corte per sostenere che il rapporto di lavoro che si instaura con il personale delle aziende speciali non è di impiego pubblico ma è regolato dal diritto privato, in ragione della natura di ente pubblico economico del datore di lavoro.

Il ricorrente deduce, inoltre, che anche la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 267 del 2000 ribadisce la distinzione fra consorzi che svolgono funzioni pubblicistiche e consorzi che hanno natura di azienda speciale e da ciò trae la conseguenza che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1 ha ricompreso fra le pubbliche amministrazioni solo i primi, con esclusione di quelli riconducibili alla categoria degli enti pubblici economici, ai quali si applicano integralmente il D.Lgs. n. 276 del 2003 ed il D.Lgs. n. 368 del 2001.

2. La seconda censura denuncia la violazione dell’art. 2697 c.c. perché la natura di ente pubblico non economico doveva essere provata dal Consorzio, che l’aveva eccepita senza offrire elementi idonei a provare l’assunto.

3. Il terzo motivo addebita alla Corte territoriale l’omesso esame di fatto controverso e decisivo per il giudizio. Il ricorrente, ribadite le considerazioni già espresse negli altri motivi, evidenzia che il giudice d’appello avrebbe dovuto esaminare gli aspetti sostanziali inerenti l’attività e l’organizzazione del Consorzio, così come aveva fatto il Tribunale che aveva qualificato lo stesso ente pubblico economico dopo avere analizzato la convenzione sottoscritta dagli enti territoriali e lo statuto.

4. Infine con la quarta critica è dedotta la violazione dell’art. 91 c.p.c. e si sostiene che le spese devono essere poste a carico del controricorrente “alla luce dell’erroneità della sentenza impugnata”.

5. E’ infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dalla difesa del controricorrente.

I requisiti imposti dall’art. 366 c.p.c. sono funzionali a consentire alla Corte di Cassazione di comprendere il tenore delle censure e di apprezzare la rilevanza, quanto alla definizione della controversia, delle questioni prospettate nel ricorso. La specifica indicazione richiesta dal n. 6 del richiamato art. 366 c.p.c. e’, quindi, necessaria solo qualora il motivo si “fondi” sul documento, sull’atto processuale o sul contratto collettivo di diritto comune, non già nella diversa ipotesi che si verifica allorquando il ricorso è volto a denunciare un errore nell’interpretazione della norma sostanziale o processuale che si è collocato a monte della valutazione delle risultanze processuali e che ha indotto il giudice del merito a ritenere non necessario l’esame delle stesse.

Nel caso di specie la Corte territoriale ha ritenuto sufficiente, per affermare l’applicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, il richiamo all’art. 1 stesso decreto nonché alla L. n. 142 del 1990, artt. 22 e 25 ed ha incluso il Consorzio Acquedotto Tre Sorgenti nelle amministrazioni pubbliche indicate dal richiamato art. 1 solo perché costituito dai Comuni di ***** per gestire servizi pubblici di competenza degli enti locali, secondo il modello proprio delle aziende speciali.

In altri termini il giudice d’appello ha escluso la natura di ente pubblico economico a prescindere dall’esame dell’atto costitutivo e dello statuto sul presupposto che la qualificazione fosse stata già operata dal legislatore e che fosse sufficiente valorizzare la qualità degli enti associati nonché il carattere strumentale dell’attività svolta in forma consortile.

Il primo motivo, seppure non espressamente ricondotto all’art. 360 c.p.c., n. 3, denuncia il vizio di violazione e falsa applicazione delle norme sopra indicate e non si fonda, nei termini già precisati, sullo statuto dell’ente perché sostanzialmente addebita alla Corte territoriale un errore di diritto che ha poi indotto, come conseguenza, l’omissione di ogni indagine sulla natura dell’attività esercitata.

Il motivo e’, quindi, ammissibile, perché si colloca su un piano logico e giuridico preliminare alla valutazione dei documenti rispetto ai quali è eccepita dal controricorrente l’omessa specifica indicazione.

6. Le censure sviluppate nel primo motivo sono fondate nei limiti di seguito precisati.

Da tempo le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che i criteri di individuazione degli enti pubblici economici consistono nel fine pubblico e nello svolgimento di un’attività imprenditoriale a carattere di economicità, strumentale alla realizzazione di detto fine. Hanno, poi, precisato che l’ente è di natura economica se produce, per legge e per statuto, e quindi in modo non fattuale e non contingente, beni o servizi con criteri di economicità, ossia con equivalenza, almeno tendenziale, tra costi e ricavi, analogamente ad un comune imprenditore (Cass. S.U. n. 1132/2000; Cass. S.U. 6573/2006; Cass. S.U. n. 4685/2015).

6.1. Quanto, poi, alle Aziende Speciali istituite dagli enti territoriali minori, la cui disciplina è invocata dal ricorrente che fa leva sul richiamo contenuto nella L. n. 142 del 1990, art. 25 l’evoluzione della normativa nazionale, recepita dalla Regione Sicilia con la L.R. n. 48 del 1991, è stata ricostruita dalle Sezioni Unite nella motivazione della sentenza n. 20684/2018 con la quale, in sintesi, si è affermato che l’azienda è “caratterizzata dall’evidente compresenza e dalla reciproca interazione di elementi marcatamente pubblicistici e pienamente privatistici: in particolare, dalla coesistenza della stretta funzionalizzazione agli scopi dell’ente locale, attuata però in forme indirette o di controllo generale e mai con immediato intervento sulle scelte di politica economica ed imprenditoriale e meno che mai sui singoli atti di gestione di questa, con l’autonomia derivante non solo dall’evidente alterità soggettiva rispetto all’ente locale, ma soprattutto dalla libertà – almeno originaria e tendenziale – di quelle scelte, propria di ogni imprenditore in quanto tale”.

Le Sezioni Unite ne hanno tratto la conseguenza che, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile alla attività negoziale ordinaria dell’Azienda speciale, l’inserimento funzionale nell’organizzazione della pubblica amministrazione degrada a mero unilaterale presupposto delle determinazioni alla contrattazione e non può imporre, salva ovviamente un’eventuale disciplina speciale per determinate categorie di contratti, “le forme garantistiche a tutela della pubblica amministrazione nel momento in cui persegue direttamente i fini suoi istituzionali ed in ambito lato sensu autoritativo”.

6.2. Coerente con i principi affermati dalle Sezioni Unite è l’orientamento, formatosi nella giurisprudenza di questa Sezione, secondo cui il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1 esclude dall’ambito delle amministrazioni pubbliche gli enti pubblici economici sicché quanto agli enti consortili, la cui struttura è in linea generale suscettibile di atteggiarsi diversamente a seconda dell’attività espletata con riferimento agli scopi statutari dell’ente, occorre accertarne di volta in volta la natura, posto che il riferimento contenuto nel richiamato art. 1 ai “Consorzi” non consente di per sé solo di ricomprendere fra le amministrazioni pubbliche anche quei consorzi che, seppure costituiti da enti pubblici, svolgano attività economica di tipo imprenditoriale (Cass. n. 4062/2011).

Infatti la L. n. 142 del 1990, art. 25 come modificato dal D.L. n. 361 del 1995, art. 5 e, poi, sostanzialmente trasfuso nel D.Lgs. n. 267 del 2000, artt. 2 e 31 esclude dall’applicazione delle norme che disciplinano il funzionamento degli enti locali (e quindi dall’ambito delle amministrazioni pubbliche) i consorzi “che gestiscono attività aventi rilevanza economica e imprenditoriale” e quelli “creati per la gestione dei servizi sociali, se previsto nello statuto”.

6.3. A detti principi di diritto, condivisi dal Collegio e qui ribaditi, non si è attenuto il giudice d’appello che ha valorizzato, per affermare l’applicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, ed in particolare dell’art. 36, la sola natura degli enti associati e la finalità pubblica perseguita, non sufficienti per ricondurre l’ente consortile nell’ambito delle amministrazioni pubbliche.

La sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo che dovrà procedere ad un nuovo accertamento sulla natura dell’ente, da condurre in conformità a quanto sopra enunciato, ossia valutando, sulla base dell’atto costitutivo e dello statuto, se l’attività gestita dal Consorzio abbia carattere imprenditoriale e sia improntata a criteri di economicità.

7. Rileva, inoltre, il Collegio che qualora, all’esito dell’accertamento demandato al giudice del rinvio, dovesse emergere la natura economica dell’ente consortile, l’esame che la Corte territoriale dovrà compiere andrà esteso anche alla verifica delle ulteriori condizioni che la legislazione regionale vigente ratione temporis ha richiesto per la valida instaurazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato con gli enti pubblici, economici e non economici, sottoposti al controllo, tutela e vigilanza della Regione o degli enti locali territoriali.

Le Sezioni Unite di questa Corte, infatti, con la sentenza n. 4685/2015, ricostruita l’evoluzione della normativa succedutasi nel tempo, sulla premessa che la trasformazione in contratto a tempo indeterminato è consentita solo qualora il legislatore non richieda per la stabile instaurazione del rapporto il rispetto di una procedura concorsuale o selettiva, hanno ritenuto che la conversione possa essere disposta per il personale degli enti pubblici economici operanti nella Regione Siciliana limitatamente ai dipendenti da inquadrare in qualifiche o profili professionali per i quali è richiesto il possesso del titolo di studio non superiore a quello della scuola dell’obbligo ed a condizione che la normativa applicabile ratione temporis sia quella dettata dalla L.R. n. 18 del 1999, che ha modificato della L.R. n. 12 del 1991, l’art. 1 e che il rapporto si collochi temporalmente prima dell’entrata in vigore della L.R. n. 15 del 2004, con la quale è stato reintrodotto per gli enti pubblici economici l’obbligo della concorsualità anche per le qualifiche meno elevate.

Con la richiamata pronuncia, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. c.p.c., le Sezioni Unite hanno fatto proprio l’orientamento, già espresso da questa Sezione, secondo cui, ove sia imposta per legge una determinata forma di reclutamento, non rileva la natura privatistica del rapporto che si instaura con l’ente, perché il requisito giuridico richiesto ai fini dell’assunzione impedisce comunque la conversione, con la conseguenza che del contratto a termine eventualmente concluso al di fuori dei casi consentiti il giudice dovrà limitarsi a dichiarare la nullità ed il rapporto medesimo dovrà essere ritenuto di mero fatto, salvo il diritto del lavoratore al risarcimento del danno.

Il medesimo principio opera, impedendo la conversione, nelle ipotesi in cui l’ente pubblico faccia ricorso al contratto di somministrazione o alla collaborazione coordinata e continuativa in difetto delle condizioni richieste dalla legge.

8. In via conclusiva il primo motivo di ricorso va accolto, nei limiti sopra indicati, con assorbimento delle ulteriori censure.

Alla Corte territoriale è demandato anche il regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

Non sussistono le condizioni processuali richieste dal D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012, per il raddoppio del contributo unificato.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’Appello di Palermo in diversa composizione alla quale demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio il 26 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 16 novembre 2021