Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.35129 del 18/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – rel. Consigliere –

Dott. CASTORINA Rosaria Maria – Consigliere –

Dott. FANTICINI Giovanni – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sui ricorsi riuniti iscritti ai nn. ri. 18786/2015 R.G. e 20479/2015 R.G. proposti da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (PEC ags.rmmailcert.avvocaturastato.it);

– ricorrente nel giudizio n. r.g. 18786/15 e resistente nel giudizio n. r.g. 20479/15 –

Contro

BIG SHOP s.r.l. già GRUPPO SICILIANO s.r.l. in persona del suo legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa giusta delega in atti dall’avv. Vincenzo Bizzarro (PEC vincenzo.bizzarro.avvocatismcv.it);

– intimato nel giudizio n. r.g. 18786/15 e ricorrente nel giudizio n. r.g. 20479/15 –

Avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Campania n. 604/45/2015 depositata in data 23/01/2015 non notificata;

Udita la relazione della causa svolta nell’adunanza camerale del 12/04/2021 dal Consigliere Roberto Succio.

RILEVATO

che:

– va preliminarmente disposta ex art. 335 c.p.c. la riunione del giudizio n. r.g. 20479/2015 nel più risalente giudizio n. r.g. 18786/2015 in quanto relativi entrambi a impugnazioni avverso la medesima sentenza resa dalla CTR della Campania n. 604/45/2015 in data 23/01/2015;

– con la sentenza di cui sopra il giudice dell’appello ha accolto parzialmente l’impugnazione dell’Ufficio limitatamente alla indebita detrazione di iva per Euro 24.283,00, rigettandolo nel resto e quindi confermando in parte qua la sentenza della CTP che aveva dichiarato l’illegittimità dell’atto impugnato, avviso di accertamento per IRES, IVA ed IRAP 2010;

– avverso la sentenza della CTR propone ricorso per cassazione da qualificarsi come principale, in quanto notificato in data antecedente a quello dell’Agenzia delle Entrate, la società contribuente; detta impugnazione è articolata in due motivi di ricorso, congiuntamente posti;

– ha autonomamente proposto proprio ricorso per cassazione, da qualificarsi come incidentale in quanto notificato in data posteriore a quello della società contribuente, l’Amministrazione Finanziaria con atto affidato a due motivi.

CONSIDERATO

che:

– esaminando per primo il ricorso principale della BIG SHOP s.r.l., lo stesso va rigettato;

– i motivi infatti, rubricati come violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 19 e 28, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e come violazione degli artt. 112,113,115 e 116 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 costituiscono, sotto un primo profilo, pure censure di merito incentrate sulla documentazione in atti e sulla sua valutazione ed interpretazione, specie con riferimento agli accertamenti in fatto operati dalla GdF, censure che sono in concreto dirette a sollecitare la Corte a procedere ad un suo integrale riesame e che come tali risultano qui inammissibili;

– quanto poi al secondo profilo che i motivi congiunti pongono, relativo al difetto di prova, che per vero genericamente si denuncia a pagg. 7 – 8 del ricorso, lo stesso costituisce risulta costituire censura parimenti non meritevole di accoglimento;

– invero, la CTR ha chiaramente accertato che la ditta F.V., emittente le fatture ritenute soggettivamente inesistenti, in primo luogo è “soggetto fittizio, privo di effettiva struttura aziendale e di capacità operativa” (sentenza CTR pag. 3 penultimo periodo); e secondariamente che “dall’esame delle fatture emesse e dal confronto tra i prezzi di acquisto…risulta che i beni sono stati ceduti ad un prezzo inferiore a quello di acquisto”; (sentenza CTR ultima e penultima pagina);

– a fronte di tali riscontri in fatto, costituenti elementi presuntivi ampiamente idonei a supportare l’accertamento, era onere del contribuente fornire prova della sua estraneità alla frode in difetto dovendosi ritenere fondata la pretesa dell’Ufficio;

– nello specifico, questa Corte ha ancora di recente confermato come (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 27566 del 30/10/2018; Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 5873 del 28/02/2019; Sez. 5, Ordinanza n. 15369 del 20/07/2020) in tema di IVA, l’Amministrazione finanziaria, se contesta che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell’ambito di una frode carosello, ha l’onere di provare, non solo l’oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l’ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l’Amministrazione assolva a detto onere istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un’operazione volta ad evadere l’imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi;

– conseguentemente, il ricorso della BIG SHOP s.r.l., qualificato come principale, va rigettato integralmente; va quindi esaminato il ricorso incidentale dell’Agenzia delle Entrate;

– con il primo motivo di ricorso incidentale si censura la sentenza impugnata per violazione e/o falsa applicazione di legge del D.P.R. n. 633 del 1972, ex artt. 19,21,54 e 55; del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39 nonché degli artt. 2697,2727 e 2729 c.c. e degli artt. 115 e 116 c.p.c. tutti in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4 per avere la CTR erroneamente ritenuto non assolto l’onere gravante sull’Ufficio di dimostrare l’inesistenza oggettiva delle operazioni di cui alle fatture emesse dalla società Edil Tecno s.r.l. e utilizzate dalla società intimata;

– il motivo è inammissibile;

– invero, la CTR ha rilevato in fatto, con accertamento insindacabile in questa sede di Legittimità, che “risultano, infatti, numerosi assegni bancari attestanti pagamenti dalla Gruppo Siciliano s.r.l. alla Edil Tecno s.r.l…”; vi è inoltre agli atti “la perizia tecnica dell’ing. G.M…..che illustra la natura dei lavori edili realizzati nell’ambito dell’immobile della Gruppo Siciliano s.r.l…. ed assevera l’effettiva e reale loro esecuzione”;

– inoltre, a fronte di ciò, l’Ufficio “non si è curato di produrre la documentazione sula cui base ha dichiarato di aver fondato l’accertamento”; la CTR ha infatti rilevato la mancata produzione agli atti di causa della dichiarazione dell’amministratore della Edil Tecno s.r.l., nella quale si sosteneva di aver eseguito i lavori solo in minima parte, e della dichiarazione dello stesso con la quale egli disconosceva le firme apposte sul preventivo dei lavori e su altra documentazione rilevante ai fini probatori;

– ancora, la CTR ha accertato la mancata produzione in causa della dichiarazione relativa al mancato incasso degli assegni tratti in pagamento dei lavori oggetto di contestazione, e il difetto di ogni accertamento sul punto;

– a fronte di tali accertamenti di fatto a questa Corte è precluso procedere a un loro nuovo esame; di qui l’inammissibilità del motivo in oggetto;

– il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 1,2 e 7; degli artt. 112,210 e 213 c.p.c. tutti in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4 per non avere la CTR ordinato la produzione della documentazione di cui si è detto da parte dell’Ufficio;

– il motivo è evidentemente infondato;

– come questa Corte ha avuto modo di chiarire (Cass. n. 955 del 2016, anche in motivazione e Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 4762 del 24/02/2020), il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 laddove attribuisce al giudice il potere di disporre l’acquisizione d’ufficio di mezzi di prova e dunque anche nell’ora abrogato comma 3 (che attribuiva “alle commissioni tributarie facoltà di ordinare alle parti il deposito di documenti ritenuti necessari per la decisione della controversia”), dev’essere interpretato alla luce del principio di terzietà sancito dall’art. 111 Cost., il quale non consente al giudice di sopperire alle carenze istruttorie delle parti, sovvertendo i rispettivi oneri probatori, ma gli attribuisce solamente un potere istruttorio in funzione integrativa, e non integralmente sostitutiva, degli elementi di giudizio (Cass. Civ., Sez. 5, n. 673 del 15/01/2007);

– tale potere, pertanto, può essere esercitato soltanto ove sussista un’obiettiva situazione di incertezza e al fine di integrare gli elementi di prova già forniti dalle parti e non anche nel caso in cui il materiale probatorio acquisito agli atti imponga una determinata soluzione della controversia (cfr. Cass. Civ., Sez. 5, n. 24464 del 17/11/2006; n. 14960 del 22/06/2010) e sempre che – profilo che qui particolarmente rileva – la parte su cui ricade l’onere della prova non abbia essa stessa la possibilità di integrare la prova già fornita ma questa risulti piuttosto ostacolata dall’essere i documenti in possesso dell’altra parte o di terzi (Cass. Civ., Sez. 5, n. 7078 del 24/03/2010; Sez. 5, n. 10970 del 14/05/2007); nel presente caso è invece incontestato, emergendo la circostanza anche dal ricorso (pag. 13 ultimo periodo dell’atto) che ci troviamo in una situazione di “mancata produzione (spontanea) da parte dell’Ufficio”;

– ancora di recente questa Corte ha ribadito (Cass. Sez. 5, Ordinanza n. 16476 del 31/07/2020) come nel processo tributario, avente natura dispositiva, l’ordine di produzione D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 7 stante l’abrogazione del comma 3 (che consentiva un vero e proprio potere officioso in “supplenza”), non allarga l’oggetto del giudizio, ma resta sempre nel perimetro delimitato dalle parti sicché il potere del giudice di disporre d’ ufficio l’acquisizione di mezzi di prova non può essere utilizzato per supplire a carenze delle parti nell’assolvimento del rispettivo onere probatorio, ma solo in situazioni di oggettiva incertezza, in funzione integrativa degli elementi istruttori in atti, e sempre che la parte su cui ricade l’onus probandi non abbia essa stessa la possibilità di integrare la prova già fornita;

a maggior ragione, quindi, ove l’Ufficio non abbia affatto prodotto o abbia prodotto in parte la documentazione ritenuta esser a base della prova della propria pretesa, questi non potrà che subire le conseguente del proprio comportamento non potendo lo stesso ritenere che la propria inerzia, non dovuta né provocata da comportamenti della controparte o di terzi ma unicamente a situazioni nella sfera di controllo dell’Amministrazione, possa trovare sanatoria o integrazione in provvedimenti o azioni del giudice;

– pertanto anche il ricorso dell’Agenzia delle Entrate, qualificato come incidentale, è rigettato;

– alla luce della soccombenza di ambo le parti, le spese del presente giudizio sono compensate.

P.Q.M.

rigetta il ricorso principale e il ricorso incidentale; compensa le spese del presente giudizio di Legittimità; raddoppio contributo parte privata.

Così deciso in Roma, il 13 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 18 novembre 2021