Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Sentenza n.35676 del 19/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19081/2015 proposto da:

AZIENDA OSPEDALIERO – UNIVERSITARIA – OSPEDALI RIUNITI *****, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SCIRE’ 15, presso lo studio dell’avvocato LUIGI CASALE, rappresentata e difesa dall’avvocato LORENZO GNOCCHINI;

– ricorrente – principale –

contro

B.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LEONE IV n. 99, presso lo studio dell’avvocato CARLO FERZI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANGELO CHIELLO, CESARE POZZOLI;

– controricorrente – ricorrente incidentale –

contro

AZIENDA OSPEDALIERO – UNIVERSITARIA – OSPEDALI RIUNITI *****;

– ricorrente principale – controricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 5/2015 della CORTE D’APPELLO di ANCONA, depositata il 03/02/2015 R.G.N. 464/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/09/2021 dal Consigliere Dott. FRANCESCA SPENA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, che ha concluso per accoglimento del quarto motivo del ricorso principale e del primo ricorso incidentale;

udito l’Avvocato BEISSAN AL QARYOUTI per delega verbale avvocato LORENZO GNOCCHINI;

udito l’Avvocato CESARE POZZOLI.

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’Appello di Ancona, con sentenza del 3 febbraio 2015, confermava la sentenza del Tribunale della stessa sede, che, in parziale accoglimento della domanda proposta da B.M., aveva: accertato la natura di lavoro subordinato della attività da questi prestata presso la AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA OSPEDALI RIUNITI ***** (in prosieguo: la AZIENDA) dall’1 luglio 2002 al novembre 2011, in forza di formali contratti di collaborazione; condannato la AZIENDA al pagamento delle differenze di retribuzione maturate sulla base del CCNL della dirigenza sanitaria; rigettato le ulteriore domande di risarcimento del danno.

2. La Corte territoriale esponeva che dalla istruttoria compiuta nel primo grado risultava che il Dott. B. era stato organicamente inserito nella organizzazione della AZIENDA, dove aveva svolto le sue prestazioni mediche con modalità essenzialmente analoghe a quelle degli altri medici strutturati, sotto la direzione del primario responsabile.

3. Le mansioni erano essenzialmente prive di autonomo contenuto professionale siccome predeterminate per intero dal primario, in posizione di supremazia gerarchica.

4. A ciò si aggiungeva il rilievo che la prestazione era stata resa senza soluzione di continuità dal 2002 e con modalità tendenzialmente esclusiva (posto che l’obbligo era stato previsto dai contratti sottoscritti sino al dicembre 2007 ed era stato in seguito solo attenuato) e che la retribuzione era stata corrisposta con cadenza mensile, con una componente fissa ed un compenso orario per l’attività resa in pronta disponibilità.

5. Per il periodo successivo al 2006 risultava altresì indimostrata la ricorrenza di ragioni occasionali e temporanee, in quanto il rinnovo della collaborazione era dovuto alle risalenti ed irrisolte carenze di organico.

6. La approvazione, mediante sottoscrizione da parte del primario, dei cartellini segnatempo implicava autorizzazione allo svolgimento del lavoro straordinario nei casi in cui l’orario effettivo fosse superiore al monte-ore prefissato.

7. Trattandosi di una serie consecutiva di contratti di lavoro temporaneo, intrinsecamente privi della garanzia di stabilità, il corso della prescrizione restava sospeso fino alla cessazione del rapporto di lavoro.

8. Era infondato l’appello incidentale del lavoratore.

9. Il danno derivante dal rapporto irregolare era essenzialmente quello per le differenze retributive e la mancata erogazione del trattamento di fine rapporto, già risarcito per equivalente.

10. Era da escludere la ricorrenza di un danno in re ipsa, in quanto era stato il B. a recedere dal rapporto con missiva del 31 ottobre 2011 sicché non vi era danno da precariato, tanto più che il B. era ben consapevole del divieto di conversione sancito dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36.

11. Egli non aveva provato il dedotto danno da perdita di chanche, tanto più che aveva allegato di essere vincitore di un concorso presso il dipartimento di salute mentale di ASUR MARCHE – che gli garantiva una retribuzione superiore – e di avervi rinunciato; ciò evidenziava che il rapporto in essere non era di ostacolo alla ricerca di rapporti più redditizi.

12. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza la AZIENDA, articolato in sei motivi, cui B.M. ha resistito con controricorso, contenente altresì ricorso incidentale, affidato a due motivi di censura.

13. La Azienda ha depositato controricorso al ricorso incidentale.

14. Il procedimento, già avviato alla trattazione camerale – in riferimento alla quale le parti hanno depositato memoria – è stato rinviato per la trattazione in pubblica udienza con ordinanza del 29 aprile 2021; il B. ha depositato nuova memoria.

15. Il PG ha concluso per l’accoglimento del quarto motivo del ricorso principale e del primo motivo del ricorso incidentale, respinti gli altri.

CONSIDERATO

Che:

1. Con il primo motivo del ricorso principale la AZIENDA ha dedotto violazione e falsa applicazione del D.L. n. 223 del 2006, art. 32,D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 7 e D.Lgs n. 165 del 2001, art. 36, comma 5.

2. La censura coglie la statuizione secondo cui nel periodo successivo all’anno 2006 era indimostrata la ricorrenza di ragioni occasionali e temporanee, come richieste dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 7, comma 6, nel testo sostituito del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, art. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto 2006, n. 248.

3. Secondo l’assunto di parte ricorrente il giudice dell’appello avrebbe omesso di esaminare la legittimità dei contratti di collaborazione sottoscritti nel periodo tra l’anno 2002 e l’anno 2006 – che rispettavano i requisiti previsti dal testo del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 7, vigente ratione temporis – facendo applicazione retroattiva del D.L. n. 223 del 2006, citato art. 32.

4. Il motivo è inammissibile, in quanto non conferente alla ratio decidendi della sentenza impugnata.

5. Il giudice dell’appello non ha basato la decisione sulla violazione dei presupposti legittimanti, a tenore del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 7, la stipula da parte delle pubbliche amministrazioni di contratti di lavoro autonomo ma ha affermato che i contratti sottoscritti, formalmente di lavoro autonomo, non corrispondevano alle modalità di effettivo svolgimento del rapporto di lavoro, connotate dalla subordinazione.

6. La applicazione della disciplina del lavoro subordinato è dipesa dunque dal principio (ex plurimis: Cassazione civile sez. lav., 26/06/2020, n. 12871; Cassazione civile sez. lav., 01/03/2018, n. 4884; Cassazione civile, sez. lav., 19/02/2016, n. 3303) secondo cui la qualificazione come autonomo del rapporto di lavoro compiuta dalle parti nel contratto sottoscritto, in caso di contestazione, è soltanto uno degli indici cui il giudice deve attenersi per la classificazione, essendo prevalente l’indagine circa l’effettivo atteggiarsi del rapporto nel suo svolgimento, ove univocamente caratterizzato dalla subordinazione.

7. Il rilievo secondo cui neppure erano rispettati, dall’anno 2006, i requisiti per concludere un contratto di lavoro autonomo è stato compiuto dalla Corte territoriale ad abundantiam, come risulta dal tenore complessivo della sentenza e dallo stesso incipit della statuizione impugnata (“E ciò senza contare come, per il periodo successivo al 2002..”, pag. 8 della sentenza, punto 5.1).

8. Con il secondo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 2094 e 2697 c.c., artt. 409 e 414 c.p.c. e segg., artt. 25-32 CCNL 3 novembre 2005 comparto della dirigenza sanitaria, degli artt. 16-17 del CCNL 5 novembre 2005 del comparto dirigenza sanitaria.

9. Si contesta il capo della sentenza impugnata che ha qualificato il rapporto di lavoro intercorso tra le parti come lavoro subordinato, assumendo che detta qualificazione sarebbe stata operata dal giudice dell’appello esclusivamente sulla base degli indici sussidiari, in assenza di prova dell’elemento primario della subordinazione; si evidenzia che rispetto ai medici dipendenti mancavano gli obblighi di pronta disponibilità, guardie mediche, sostituzioni, ferie, periodo di prova.

10 Il motivo è inammissibile, in quanto non conferente ai contenuti della sentenza impugnata.

11. Il giudice dell’appello ha accertato il ricorrere della subordinazione ed, in particolare, la soggezione del B. a direttive specifiche ed al controllo sulla prestazione, poteri esercitati dal primario (punto 4.5 della sentenza impugnata, alla pagina 6). A tale accertamento ha fatto altresì riscontro la verifica della sussistenza degli indici cd. sussidiari ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato.

12. La fattispecie, diversamente da quanto sostenuto dalla AZIENDA ricorrente in memoria, non è dunque sovrapponibile a quella esaminata da questa Corte nella sentenza del 22 maggio 2020 n. 9490, nella quale la pronuncia della Corte territoriale di Ancona è stata cassata, su ricorso della AZIENDA, per non avere effettuato, in quel caso, l’accertamento degli indici della subordinazione, in ragione delle risultanze istruttorie.

13. La parte ricorrente, denunciando formalmente la violazione di norme di diritto, si duole, nella sostanza, della valutazione compiuta, nella fattispecie di causa, dal giudice dell’appello in ordine al ricorrere degli indici del lavoro subordinato, sollecitando questa Corte a compiere un non-consentito riesame del merito.

14. Con la terza critica la AZIENDA ha denunciato l’omesso esame circa un fatto decisivo del giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, consistente nella assenza del potere disciplinare.

15. Sotto questo profilo, si espone che la allegazione difensiva della mancata sottoposizione a sanzioni disciplinari, svolta nel primo grado e ribadita in appello, era rimasta incontestata e non era stata smentita dalla prova testimoniale e si assume che tale circostanza, se esaminata in sentenza, avrebbe condotto ad un esito diverso della decisione.

16. Il motivo è inammissibile.

17. Il giudizio sul ricorrere della subordinazione costituisce giudizio di fatto, reso in senso conforme nei due gradi di merito; è dunque preclusa in questa sede la deduzione del vizio di motivazione, per quanto dispone l’art. 348 ter c.p.c., commi 4 e 5.

18. Il quarto mezzo è proposto sotto il profilo della violazione e falsa applicazione degli artt. 36,97,98 e 81 Cost., nonché dell’art. 34, commi 2 e 3, del CCNL Comparto Sanità 1998/2001.

19. Si censura il riconoscimento della retribuzione per il lavoro straordinario in ragione sottoscrizione dei fogli di presenza da parte del dirigente responsabile laddove sarebbe stata necessaria una preventiva autorizzazione scritta allo svolgimento della prestazione.

20. Con il quinto motivo la AZIENDA ha denunciato violazione e falsa applicazione dell’art. 36 Cost., dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 414 c.p.c., per avere la Corte territoriale liquidato il compenso per il lavoro straordinario sulla base dei fogli di presenza predisposti unilateralmente dal B..

21. I due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per la loro connessione, sono fondati.

22. Giova premettere che la parte ricorrente richiama erroneamente le norme del CCNL del Comparto SANITA’ per il quadriennio 1998/2001 di disciplina del lavoro straordinario; nella fattispecie di causa è pacifico che il rapporto di lavoro aveva ad oggetto l’attività di medico psichiatra presso la Azienda Ospedaliera Universitaria sicché la normativa collettiva applicabile non è quella del comparto sanità – relativa al personale non dirigente – ma quella dell’area della dirigenza medica e veterinaria del servizio sanitario nazionale (area IV).

22. Tale circostanza non e’, tuttavia, decisiva.

23. La parificazione, sul piano processuale, dei “contratti o accordi collettivi di lavoro” alle “norme di diritto” ad opera del D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 2, comporta che la disciplina della questione sottoposta alla Corte può essere rinvenuta in fonti collettive diverse da quelle indicate dalla parte ricorrente, al pari di quanto avviene in caso di denuncia di violazione di norme di diritto.

24. Resta fermo che il suddetto materiale interpretativo è conoscibile d’ufficio dalla Corte di legittimità soltanto per i contratti collettivi del pubblico impiego, in quanto ufficialmente pubblicati; la conoscibilità della fonte normativa si atteggia infatti diversamente a seconda che si versi in un’ipotesi di violazione del contratto collettivo nazionale di lavoro privatistico rispetto a quella in cui le questioni attengano ad un contratto collettivo nazionale del pubblico impiego, atteso che in quest’ultimo caso il giudice procede con mezzi propri, secondo il principio “iura novit curia” (Cassazione civile sez. lav., 07/01/2020, n. 112; Cassazione civile sez. VI, 05/03/2019, n. 6394; 16/09/2014, n. 19507).

25. Questa Corte si è ripetutamente espressa sulla disciplina del lavoro straordinario della dirigenza medica, (ex aliis: Cass. sez lav. 7 agosto 2020 n. 16855; 5 agosto 2020 n. 16711; 25 giugno 2020 n. 12629; 22 giugno 2020 n. 12201; 30 novembre 2017 n. 28787; 22 marzo 2017 n. 7348), individuando la normativa di riferimento nell’art. 62, commi 2 e 3 e art. 65, comma 3, del CCNL 5 dicembre 1996, area dirigenza medica e veterinaria, a tenore dei quali il compenso per il lavoro straordinario viene riconosciuto soltanto in casi specificamente previsti (come per la attività connessa alle guardie mediche o alla pronta disponibilità: artt. 19 e 20 del medesimo CCNL) mentre il superamento dell’orario di lavoro è in genere compensato dalla retribuzione di risultato, senza che sia possibile distinguere il superamento dell’orario per il raggiungimento dell’obiettivo assegnato e quello imposto dalle esigenze del servizio ordinario.

26. Tale principio – affermato dalla Sezioni Unite nell’arresto del 17 aprile 2009 n. 9146 in relazione al dirigente medico incaricato della direzione di struttura – è stato in seguito ribadito per tutti i dirigenti medici, anche in posizione non apicale ed è stato confermato nella vigenza dei contratti collettivi dei successivi quadrienni, CCNL 8.6.2000 e CCNL 3.11.2005 (Cass. n. 16855/2020 cit.).

27. Va altresì evidenziato che l’art. 80 dello stesso CCNL 5 dicembre 1996 stabilisce che le prestazioni di lavoro straordinario hanno carattere eccezionale, devono rispondere ad effettive esigenze di servizio e debbono essere previamente autorizzate.

28. Il lavoro straordinario resta dunque limitato a specifiche prestazioni aggiuntive, come guardie mediche e pronta disponibilità, ma in tal caso sulla base della previa autorizzazione del datore di lavoro, la cui mancanza non consente di riconoscere altrimenti alcun diritto retributivo a tale titolo (Cass. n. 16711/2020; Cass. n. 7348/2017).

29. A detti principi di diritto non si è attenuta la Corte territoriale, che ha ritenuto fondata la domanda in ragione della firma dei fogli di presenza predisposti dal B. da parte del responsabile della struttura, attestante, a consuntivo, l’effettivo svolgimento della prestazione oraria, senza verificare: se ricorressero le condizioni per la retribuibilità del lavoro straordinario; se lo stesso fosse stato, comunque, preventivamente autorizzato.

30. D’altronde l’eventuale impossibilità della parte a percepire la retribuzione di risultato, conseguente alla mancata regolarizzazione (ed alla mancata assegnazione degli obiettivi), potrebbe dare luogo ad una azione risarcitoria per perdita di chance e non al riconoscimento – ex art. 2126 c.c. – di un corrispettivo diverso da quello che sarebbe spettato in caso di regolare costituzione del rapporto di lavoro.

31. Con l’ultimo motivo del ricorso principale si impugna la sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 2948 c.c., n. 4, in relazione alla affermata sospensione del decorso della prescrizione delle retribuzioni – ex art. 2948 c.c., n. 4 – durante l’intero periodo di svolgimento dei plurimi rapporti di lavoro e fino alla cessazione dell’ultimo di essi.

32. Si deduce che, una volta ricostruito il rapporto come subordinato, doveva tenersi conto del fatto che esso era assistito dalla tutela reale, essendo incontestata la applicabilità della L. n. 300 del 1970, art. 18.

33. Il motivo è fondato.

34. La norma regolatrice della fattispecie di causa è l’art. 2126 c.c., che trova applicazione anche nella ipotesi di nullità del rapporto di lavoro in quanto costituito in violazione delle disposizioni che regolano le assunzioni alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni (per tutte: Cassazione civile sez. lav., 05/02/2019, n. 3314 e giurisprudenza ivi citata).

35. Deve preliminarmente darsi atto della giurisprudenza di questa Corte secondo cui per il rapporto di lavoro subordinato assoggettato alla normativa di cui all’art. 2126 c.c., la prescrizione non decorre in costanza del rapporto, ai sensi dell’art. 2948 c.c., n. 4 – nel testo risultante a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 1966 – siccome la situazione di stabilità è radicalmente esclusa dalla possibilità di determinare, in qualsiasi momento e senza manifestazioni negoziali, la cessazione dell’esecuzione (Cassazione civile 12/11/2007, n. 23472; Cass. S.U. 3098/1985). Si è osservato che sarebbe formalistica e non conforme all’art. 36 Cost., un’interpretazione che differenziasse la situazione di metus del lavoratore di fronte al potere di recesso rispetto a quella derivante dalla prestazione di fatto con violazione di legge, incompatibile sì con il licenziamento, ma comportante la più assoluta libertà del datore di lavoro di rifiutare la prestazione.

36. Il medesimo principio è stato enunciato in riferimento al rapporto di lavoro qualificato formalmente come lavoro autonomo, di cui sia stata riconosciuta successivamente la natura subordinata con garanzia di stabilità reale, trattandosi di rapporto non immediatamente garantito, in quanto occorre il previo (eventuale) riconoscimento della sua natura subordinata (Cass. sez. lav. 22 settembre 2017, n. 22172; 23 gennaio 2009 n. 1717).

37. Detti principi sono stati tuttavia espressi per i rapporti di lavoro interamente regolati del diritto privato (anche se intercorrenti, come nel caso esaminato da Cass. SU n. 3098/1985, con un soggetto pubblico).

38. Diverse indicazioni sono state fornite dalla Corte Costituzionale per l’impiego pubblico, come risulta dalla sentenza del 20/11/1969, n. 143, resa sulla disciplina della prescrizione delle retribuzioni fissata dal D.L. 19 gennaio 1939, n. 295, art. 2, comma 1, che stabiliva la prescrizione biennale del diritto agli stipendi ed assegni degli impiegati dello Stato.

39. Nella citata sentenza il giudice delle leggi ha evidenziato che la particolare forza di resistenza che caratterizza il rapporto di pubblico impiego esclude che il timore del licenziamento possa indurre l’impiegato a rinunziare ai propri diritti, aggiungendo che anche nei rapporti di lavoro temporaneo l’impiegato è assistito dalle garanzie dei rimedi giurisdizionali contro l’arbitraria risoluzione anticipata del rapporto.

40. Per quanto in questa sede rileva, la Corte costituzionale ha affermato che, secondo l’ordinamento del pubblico impiego, le assunzioni temporanee (che, in linea di principio, sono escluse) hanno carattere precario e la rinnovazione del relativo rapporto non presenta carattere di normalità; la non-rinnovazione costituisce, invece, un evento inerente alla natura del rapporto stesso. La previsione di essa non pone, pertanto, il lavoratore in una situazione di timore di un evento incerto, al quale egli sia esposto durante il rapporto, qual è il licenziamento nel rapporto di lavoro di diritto privato.

41. Si è dunque definitivamente chiarito, nel respingere la censura sollevata sotto il profilo dell’art. 3 Cost., che “la dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale dei menzionati articoli del Codice civile, contenuta nella sentenza n. 69 del 1966 di questa Corte, riguarda i rapporti di lavoro regolati dal diritto privato e non si estende ai rapporti di pubblico impiego, sia che si tratti di rapporti con lo Stato, sia che si tratti di rapporti con altri enti pubblici” (sent. Corte Cost. n. 143/1969, punto 3 del Considerato in diritto).

42. La privatizzazione non ha comportato una totale identificazione tra lavoro pubblico privatizzato e lavoro privato. In particolare, permangono nel lavoro pubblico privatizzato quelle peculiarità individuate dalla Corte Costituzionale, in relazione al previgente regime dell’impiego pubblico, come giustificative di un differente regime della prescrizione: sia in punto di stabilità del rapporto di lavoro a tempo indeterminato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 51, comma 2, ed, alla attualità, D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2), che in punto di eccezionalità del lavoro a termine (secondo la disciplina speciale del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36).

43. In definitiva:

– da un canto, non può essere invocato il regime derivante dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 63/1966, che – come chiarito nella sentenza n. 143/1969 – riguarda i rapporti di lavoro regolati (interamente) dal diritto privato;

– dall’altro non si ravvisano ragioni per sottoporre nuovamente la questione alla Corte Costituzionale a seguito della privatizzazione dei rapporti di lavoro pubblico.

44. La inapplicabilità del regime di sospensione della prescrizione risultante della sentenza della Corte Costituzionale n. 63/1966 nei rapporti di lavoro pubblico privatizzato è stata già affermata da questa Corte, nelle sentenze nn.rr. 10219 e 10220/2020, 11379/2020, 12443/2020, 12503/2020 e 15352/2020, con riguardo all’ipotesi di contratti di lavoro subordinato a termine affetti da nullità. Si è ivi osservato che, essendo impedita per legge la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato, non è riscontrabile la condizione, valorizzata dalla Corte Costituzionale ai fini della parziale dichiarazione di incostituzionalità, del timore del licenziamento, che spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinunzia ad una parte dei propri diritti.

45. In questa sede il principio del decorso della prescrizione in costanza del rapporto di lavoro va ulteriormente esteso all’ipotesi, qui ricorrente, di contratto di lavoro stipulato con la pubblica amministrazione con la veste formale di lavoro autonomo, di cui sia in seguito accertata la reale natura subordinata, ricorrendo le medesime ragioni in generale evidenziate per il settore del lavoro pubblico privatizzato a termine, concernenti la mancanza di ogni aspettativa del lavoratore alla stabilità dell’impiego e la conseguente inconfigurabilità di un metus in ordine alla mancata continuazione del rapporto suscettibile di tutela.

46. La sentenza impugnata, che ha ritenuto operante la sospensione della prescrizione durante l’intero periodo di svolgimento del rapporto di lavoro, ha applicato il regime risultante dalla pronuncia di incostituzionalità n. 63/1966 al di fuori dell’ambito suo proprio, che è quello del lavoro privato.

47. Resta da esaminare il ricorso incidentale.

48. Con il primo motivo il B. ha denunciato – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, censurando la sentenza per avere respinto la domanda di risarcimento del danno fondata sull’illecita reiterazione dei contratti di collaborazione sul rilievo che l’unico danno sofferto era già stato risarcito con il riconoscimento delle differenze di retribuzione.

49. Si denuncia la mancata applicazione dei principi fissati dalla giurisprudenza comunitaria in relazione alla clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE.

50. Il motivo è fondato.

51. Nella materia del pubblico impiego privatizzato, questa Corte ha già distinto il risarcimento del danno subito dal lavoratore nell’ipotesi di contratto di lavoro nullo per violazione delle disposizioni che regolano le assunzioni alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, dal diritto alle retribuzioni ed ai correlati oneri contributivi e previdenziali, voci comunque dovute per le prestazioni eseguite durante lo svolgimento in via di fatto del rapporto di lavoro, in virtù del principio di corrispettività di cui all’art. 2126 c.c. (Cassazione civile sez. lav., 13/03/2018, n. 6046).

52. Erroneamente la Corte territoriale ha invece affermato che l’unico danno configurabile era quello per le retribuzioni non percepite, confondendo il diritto alle retribuzioni, ex art. 2126 c.c., con quello al risarcimento del danno.

53. Nella specie era stato dedotto il danno derivante dalla abusiva reiterazione dei rapporti a termine. La illegittimità di tale successione derivava dall’invalidità della apposizione del termine, in quanto relativa ad un preteso rapporto di lavoro autonomo.

54. Trova dunque applicazione il principio enunciato dalle Sezioni Unite di questa Corte nell’arresto del 15/03/2016 n. 5072 con riferimento alla norma contenuta nel T.U. n. 165 del 2001, art. 36, secondo cui nell’ipotesi di illegittima reiterazione di contratti a termine alle dipendenze di una pubblica amministrazione l’efficacia dissuasiva richiesta dalla clausola 5 dell’Accordo quadro recepito nella direttiva 1999/70/CE postula una disciplina agevolatrice e di favore, che consenta al lavoratore che abbia subito detto abuso di avvalersi di una presunzione di legge circa l’ammontare del danno.

55. Dando, poi, atto che il pregiudizio è normalmente correlato alla perdita di chances di altre occasioni di lavoro stabile (e non alla mancata conversione del rapporto, esclusa per legge con norma conforme sia ai parametri costituzionali che a quelli comunitari), le Sezioni Unite hanno individuato una norma idonea allo scopo nella L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, nella misura in cui, prevedendo un risarcimento predeterminato tra un minimo ed un massimo, esonera il lavoratore dall’onere della prova, fermo restando il suo diritto di provare di aver subito danni ulteriori.

56. Il suddetto principio ha trovato conferma nella sentenza della Corte di Giustizia 7 marzo 2018, C-494/16, Santoro, e nella sentenza della Corte costituzionale n. 248 del 2018 ed è stato posto a base di tutta la giurisprudenza successiva (per tutte Cassazione civile sez. lav., 08/02/2021, n. 2980; Cassazione civile, sez. un. 02 agosto 2017, n. 19165).

57. La statuizione censurata non è conforme a diritto, non avendo applicato la presunzione di legge.

58. Resta assorbito il secondo mezzo del ricorso incidentale, relativo al rigetto della domanda di risarcimento del danno da perdita di chance, con il quale si deduce – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 – l’omesso esame delle circostanze di fatto in ragione delle quali egli aveva rinunciato ad un contratto di collaborazione presso ASUR MARCHE e del vincolo di esclusività pattuito nei contratti sottoscritti.

59. La sentenza impugnata deve essere conclusivamente cassata in accoglimento del quarto, del quinto e del sesto motivo del ricorso principale e del primo motivo del ricorso incidentale.

60. La causa va rinviata alla Corte d’Appello di Roma, affinché applichi i principi di diritto esposti in punto di retribuibilità del lavoro straordinario, decorso della prescrizione, risarcimento del danno derivante dalla abusiva reiterazione del rapporto di lavoro a termine.

61. Il giudice del rinvio provvederà, altresì, alla disciplina delle spese del presente grado.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quarto, il quinto ed il sesto motivo del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale; dichiara inammissibili i motivi dal primo al terzo del ricorso principale ed assorbito il secondo motivo del ricorso incidentale.

Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia -anche per le spese – alla Corte di Appello di Roma.

Così deciso in Roma, il 22 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 19 novembre 2021