Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.37206 del 29/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SORRENTINO Federico – Presidente –

Dott. D’ANGIOLELLA Rosita – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – rel. Consigliere –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 22274/2015 R.G. proposto da:

R.A., A.F. e A.G., in qualità di eredi di A.V., rappresentati e difesi, come da mandato a margine del ricorso, dall’Avv. Fabio Pace, elettivamente domiciliati presso il suo studio in Milano, Corso di Porta Romana, n. 89/b;

– ricorrenti –

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, n. 4548/33/2014, depositata l’11 settembre 2014.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 9 novembre 2021 dal Consigliere Luigi D’Orazio.

RILEVATO

che:

1. A.V., dirigente Enel, presentava istanza di rimborso alla Agenzia delle entrate, precisando che era un (“vecchio”) iscritto al fondo pensione già prima del 1993, che aveva ricevuto la liquidazione delle somme nell’anno 2000, che su tali somme era stata applicata la ritenuta Irpef dal Fondo pensione con l’aliquota del 35,07 %, come tassazione separata ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 16, comma 1, lett. a), che, invece, le somme (Euro 1.178.084,74) non avevano natura reddituale, trattandosi di mero reintegro patrimoniale e che, comunque, dovevano essere gravate da una ritenuta del 12,5 % sulla differenza tra il capitale corrisposto e l’importo dei premi riscossi e ridotta del 2% per ogni anno successivo al decimo (D.P.R. n. 917 del 1986, art. 42, comma 4), che gli spettava la somma di Euro 255.137,31.

2. A fronte del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di rimborso il contribuente proponeva ricorso dinanzi alla Commissione tributaria provinciale, che accoglieva la domanda, dichiarando il diritto al rimborso della differenza tra quanto versato all’Erario dal sostituto di imposta e quanto dovuto a seguito dell’applicazione dell’aliquota del 12,5%.

3. La Commissione tributaria regionale rigettava l’appello dell’Ufficio, confermando la legittimità della domanda di rimborso del contribuente.

4. La Corte di cassazione (sentenza n. 8318 del 25 maggio 2012) accoglieva il ricorso dell’Agenzia delle entrate, riscontrando l’insufficienza della motivazione del giudice d’appello in ordine all’accertamento degli investimenti concretamente effettuati sul mercato finanziario.

5. La Commissione tributaria regionale della Lombardia, in sede di rinvio, accoglieva l’appello della Agenzia delle entrate in quanto i certificati rilasciati dall’Enel erano del tutto generici, limitandosi ad indicare gli importi spettanti al contribuente, senza evidenziare quale parte di essi derivava dal rendimento finanziario dovuto all’impiego sul mercato dei capitali derivanti dagli accertamenti effettuati negli anni dal lavoratore e dal datore di lavoro; la perizia di parte prodotta in giudizio non era sufficiente ad assolvere l’onere della prova, in quanto si basava sul rendimento medio ottenuto sul mercato dell’intero patrimonio dell’Enel nel corso dell’attività operativa svolta dalla società e, quindi, non poteva essere presa a base per determinare il rendimento finanziario del capitale accantonato.

6.Avverso tale sentenza propongono ricorso per cassazione gli eredi di A.V., e quindi R.A., A.F. e A.G., depositando anche memoria scritta.

7. Resiste con controricorso l’Agenzia delle entrate.

CONSIDERATO

che:

1. Con il primo motivo di impugnazione gli eredi del contribuente deducono la “violazione o falsa applicazione della L. n. 482 del 1985, art. 6, del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 42, comma 4 (nel testo applicabile ratione temporis), del D.L. n. 669 del 1986, art. 1, comma 5 (convertito dalla L. 28 febbraio 1997,n. 30) e del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 16 e 17, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”. In particolare, si evidenzia che quando le sezioni unite della Cassazione hanno fatto riferimento al “rendimento netto” imputabile alla gestione sul mercato da parte del fondo del capitale accantonato, hanno inteso riferirsi alla fattispecie *****, ossia ad un fondo pensione complementare a tutti gli effetti. Al contrario, hanno affermato che, con riferimento alle somme corrispondenti al rendimento di polizza (nella fattispecie *****), si applicava la tassazione nella misura del 12,50% ai sensi della L. n. 482 del 1985, art. 6. Pertanto, il riferimento alla fattispecie ***** riguarda proprio il caso del mero rendimento di polizza così come individuato dalla L. 482 del 1985, art. 6. L’Enel, nel corso degli anni, ha proceduto all’attualizzazione (vale a dire l’aggiornamento periodico) dell’importo costituito dalla riserva matematica, sulla base dell’evolversi delle variabili economiche, finanziarie e demografiche riferibili a ciascun dirigente. Tali circostanze sono state confermate dalla consulenza tecnica redatta dal Dott. P.G. e dalla Dott.ssa V.. Il patrimonio dell’Enel ha, quindi, sempre generato un determinato rendimento deducibile dai bilanci contabili della società. Il giudice d’appello avrebbe quindi errato nel ritenere che il rendimento percepito dal contribuente non sia riconducibile al rendimento individuato dalla L. n. 482 del 1985, art. 6, incorrendo nel vizio di violazione o falsa applicazione di norme di diritto.

2. Con il secondo motivo di impugnazione ricorrenti deducono la “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., degli artt. 115 e 167 c.p.c., e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”. Per i ricorrenti l’Agenzia delle entrate, nei giudizi di secondo e terzo grado non avrebbe contestato che la somma quantificata nella certificazione Enel non costituisse rendimento tassabile con l’aliquota del 12,50%. La Direzione provinciale di Milano, in sede di costituzione in giudizio, non avrebbe dedotto alcunché sulla natura del rendimento. Persino nel ricorso per cassazione l’Agenzia non avrebbe dedotto alcunché sulla tipologia del rendimento; vi sarebbe stata, dunque, la violazione dell’art. 115 c.p.c., ossia del principio di non contestazione.

3. Con il terzo motivo di impugnazione i ricorrenti lamentano la “violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 7 e 63, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”. Vi sarebbe stata, dunque, la violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 63, in relazione alle caratteristiche del giudizio di rinvio, quale giudizio a carattere “chiuso”. A fronte del mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del soggetto onerato, il giudice tributario non è tenuto ad acquisire d’ufficio le prove in forza dei poteri istruttori attribuitigli del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7. Tali poteri, infatti, sono meramente integrativi dell’onere probatorio principale. Pertanto, dinanzi alla produzione da parte del contribuente del certificato Enel redatto dal Dott. B. e della perizia allegata al ricorso in riassunzione, avrebbe potuto il giudice d’appello, ove lo avesse ritenuto, dare corso ai soli “poteri integrativi” per eventuali approfondimenti ritenuti opportuni.

4. Con il quarto motivo di impugnazione i ricorrenti si dolgono della “illegittimità della sentenza impugnata per omesso esame, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, del fatto controverso e decisivo per il giudizio consistente nella individuazione della tipologia di rendimento”. La sentenza impugnata avrebbe del tutto ignorato, senza ragione alcuna, la questione della tipologia del rendimento.

5. Con il quinto motivo di impugnazione i ricorrenti deducono la “illegittimità della sentenza impugnata per omesso esame, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, del fatto controverso e decisivo per il giudizio consistente nella quantificazione del rendimento”. Infatti, con il ricorso in riassunzione il contribuente ha chiesto il rimborso della somma di Euro 203.806,65, oltre interessi legali, richiamando le certificazioni dell’Enel datate ***** e *****, prodotte nel giudizio secondo grado, le quali attestavano anche le somme imputabili a capitale, i contributi del datore di lavoro, i contributi versati dal dirigente ed i rendimenti. Inoltre, il contribuente ha allegato la perizia redatta dal Dott. P. che spiegava le modalità attraverso le quali l’Enel aveva individuato nel tempo gli accantonamenti a bilancio per il finanziamento della *****, elaborando una proiezione a livello individuale di tali accantonamenti ed individuando, sempre a livello individuale, una stima di rendimenti generati dagli accantonamenti effettuati. La sentenza impugnata avrebbe, dunque, ignorato senza ragione alcuna la questione della tipologia del rendimento predetto e del contraddittorio che su di essa le parti avevano innestato.

6. Con il sesto motivo di impugnazione i ricorrenti lamentano la “violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 63, e degli artt. 384 e 392 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4”. Il giudice d’appello avrebbe dato applicazione soltanto apparente ed errata del principio di diritto enunciato dalla cassazione con la sentenza di rinvio.

7. Tutti i motivi di ricorso, che per ragioni di connessione possono essere esaminati unitamente, sono infondati.

7.1. Invero, deve evidenziarsi che il ricorrente è un “vecchio iscritto” al fondo, quindi prima del 1993, ed ha conseguito la liquidazione della prestazione entro l’anno 2000, sicché non può applicarsi la normativa successiva al 1 gennaio 2001.

7.2. Occorre, anzitutto, rammentare che, a decorrere dal 1 gennaio 1986 (in base al CCNL 16 maggio 1985, art. 12, comma 4, recepito dall’Enel), venne prevista a favore dei dirigenti Enel la stipula di un’assicurazione sulla vita con la previsione contrattuale dell’erogazione di una prestazione al momento del collocamento a riposo.

Successivamente, sempre nel 1986 (16 aprile 1986), a seguito di apposita richiesta delle rappresentanze sindacali dei dirigenti, tale previsione venne modificata con l’accordo tra l’Enel e la Federazione nazionale dirigenti di aziende industriali (Fndai), in virtù del quale venne sostituito il trattamento assicurativo di cui sopra con un rapporto di previdenza pensionistica integrativa (c.d. *****, ovvero *****) con prestazioni da erogare in forma di trattamento periodico (ciò peraltro con efficacia retroattiva al 1 gennaio 1986, da ciò potendosi desumere che la disposizione che prevedeva la stipula di polizze vita di fatto non venne mai applicata).

Al CCNL 16 maggio 1985, art. 4, si prevede che “a partire dal 1 gennaio 1986 verrà corrisposta agli aventi diritto una prestazione pensionistica di valore pari al 70% della differenza intercorrente tra la retribuzione individuale quale definita nel comma successivo e il valore annuo massimo della pensione erogabile dal sistema previdenziale obbligatorio di appartenenza del dirigente”. Tale forma di previdenza venne però dismessa nel 1998 e i fondi accumulati trasferiti a *****, Fondo di Previdenza integrativa esterno, chiamato a gestire una forma di previdenza complementare a capitalizzazione individuale, con diritto degli aderenti alla liquidazione dell’intero capitale in luogo della rendita vitalizia.

7.3.Questa Corte, a sezioni unite (22 giugno 2011, n. 13642), ha poi ritenuto che, in tema di fondi previdenziali integrativi, le prestazioni erogate in forma di capitale ad un soggetto che risulti iscritto, in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 21 aprile 1993, n. 124, ad un fondo di previdenza complementare aziendale a capitalizzazione di versamenti e a causa previdenziale prevalente, sono soggette al seguente trattamento tributario: a) per gli importi maturati fino al 31 dicembre 2000, la prestazione è assoggettata al regime di tassazione separata di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a), e art. 17, solo per quanto riguarda la “sorte capitale”, corrispondente all’attribuzione patrimoniale conseguente alla cessazione del rapporto di lavoro, mentre alle somme provenienti dalla liquidazione del cd. rendimento si applica la ritenuta del 12,50%, prevista dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 6; b) per gli importi maturati a decorrere dal 1 gennaio 2001 si applica interamente il regime di tassazione separata di cui al citato D.P.R. n. 917, art. 16, comma 1, lett. a), e art. 17.

Il trattamento tributario dei “vecchi” iscritti, quindi prima del 21 aprile 1993, dipende dalla “composizione strutturale delle prestazioni”, che sono appunto composte da una “sorte capitale”, costituita dagli accantonamenti imputabili ai contributi versati dal datore di lavoro (e in notevole misura dal lavoratore) e da un “rendimento netto”, imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato.

7.4. Sul punto la successiva giurisprudenza di questa Corte (Cass., 26 aprile 2017 n. 10285 e Cass., 18 ottobre 2017, n. 24525; Cass., 7 marzo 2018, n. 5436; Cass., 4941/2018) si è già attestata, con numerosi arresti, di gran lunga prevalenti su quelli di segno diverso, su una lettura del principio affermato dalle Sezioni Unite secondo la quale il predetto più favorevole criterio impositivo può trovare applicazione limitatamente alle somme provenienti dall’effettivo investimento, da parte del fondo, sul “mercato finanziario” (o comunque “di riferimento”), del capitale accantonato e che ne costituiscono il rendimento.

Pertanto, l’applicazione del più favorevole meccanismo impositivo di cui alla L. n. 482 del 1985, art. 6 (con aliquota del 12,5%), si giustifica in ragione della “equiparazione” tra i capitali corrisposti in dipendenza di contratti di assicurazione sulla vita e (quelli corrisposto in dipendenza di contratti) di capitalizzazione posta dall’art. 41 (ora 44) t.u.i.r., comma 1, lett. g-quater), e dall’art. 42 (ora 45) t.u.i.r., comma 4, con applicazione analogica del suddetto art. 6, ai capitali corrisposti in dipendenza di contratti di capitalizzazione.

Solo se e in quanto, dunque, nei capitali corrisposti possano identificarsi “redditi di capitali derivanti da contratti di capitalizzazione” può giustificarsi l’applicazione del meccanismo impositivo di cui alla L. n. 482 del 1985, art. 6, senza possibilità di operare alcuna distinzione tra ***** e *****.

7.5.Resta dunque confermato che sono tassabili con l’aliquota del 12,5% ai sensi della L. n. 482 del 1985, art. 6, i capitali maturati anteriormente al 1 gennaio 2001 dai soggetti iscritti al fondo di previdenza integrativa di che trattasi (*****, poi *****) prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 del 1993, limitatamente a quella parte di essi costituita dal “rendimento netto”, derivante dalla gestione sul “mercato finanziario” (o “di riferimento”) da parte del fondo del capitale accantonato, con la realizzazione di un rendimento.

7.6. Ai fini della applicazione dell’aliquota del 12,50%, ai sensi della L. n. 482 del 1985, art. 6, deve farsi riferimento alle somme liquidate per il “rendimento”; sicché, il contribuente deve dare la prova che parte del capitale accantonato è stato investito nel “mercato di riferimento”.

Se, da un lato, per quanto detto, tale requisito andrà ricercato anche per i capitali maturati e gli accantonamenti effettuati anteriormente alla trasformazione del fondo da ***** a *****, dall’altro, però, non v’e’ ragione di ulteriormente circoscrivere tale requisito ai soli (eventuali) investimenti nel mercato finanziario (strumenti finanziari, valori mobiliari), potendo assumere rilievo in tal senso anche altri tipi di mercato (es. mercato immobiliare).

8. Deve, però, tenersi conto del dictum di questa Corte (Cass., sez. 5, 25 maggio 2012, n. 8318), che ha cassato con rinvio la sentenza della Commissione regionale n. 24/07/2007, depositata il 24 luglio 2007, che aveva rigettato l’appello della Agenzia delle entrate ed accolto la domanda di rimborso formulata dal contribuente.

In questa pronuncia, si è evidenziato che questa Corte a sezioni unite (n. 13642 del 2011) ha aderito all’orientamento giurisprudenziale che individuava un duplice criterio di tassazione, con riferimento alle somme derivanti da fondi complementari. Occorreva, dunque, distinguere nell’importo percepito dal dipendente la quota corrispondente agli accantonamenti versati dal lavoratore e dal datore di lavoro e la quota corrispondente al “rendimento netto imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato”, la prima assoggettata al regime di tassazione separata di cui all’art. 16 Tuir, comma 1, lett. a), e all’art. 17 Tuir, e la seconda, invece, soggetta alla ritenuta del 12,50% prevista dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 6.

In particolare, si è evidenziato in questa pronuncia che la Commissione regionale ha omesso di accertare se in concreto sussistesse un rendimento imputabile alla gestione sul mercato, da parte del Fondo, del capitale accantonato.

La Corte di Cassazione n. 8318 del 2012 (che ha cassato la sentenza di appello) ha ritenuto, quindi, che la sentenza d’appello era viziata da insufficiente motivazione in ordine all’accertamento degli investimenti concretamente effettuati sul mercato finanziario “sulla base delle norme contrattuali via via applicabili, e delle plusvalenze con essi realizzati e, quindi, in ordine alla concreta quantificazione, nel caso di specie, dell’importo corrispondente a detto rendimento finanziario”.

Ha, inoltre, precisato che “la sentenza gravata omette di accertare se e quando, sulla base delle norme contrattuali applicabili, i capitali rivenienti dalla contribuzione siano stati effettivamente investiti sul mercato finanziario; quali siano stati i risultati dell’investimento ed in qual modo sia stata determinata l’assegnazione delle eventuali plusvalenze alle singole posizioni individuali”.

8.1. Il giudice del rinvio, aderendo al principio di diritto elaborato dalla Cassazione, ha affermato che “la certificazione rilasciata dall’Enel (era) del tutto generica limitandosi ad indicare gli importi spettanti al contribuente senza evidenziare quale parte di essi (derivava) dal rendimento finanziario dovuto all’impiego sul mercato dei capitali derivanti dagli accantonamenti effettuati negli anni dal lavoratore e dalla (Ndr: Testo originale non comprensibile) lavoro”, sicché (appariva) inidonea a determinare il rendimento netto su cui applicare l’aliquota del 12,5%”. Inoltre, il giudice d’appello, in sede di rinvio, ha tenuto conto anche della perizia stragiudiziale depositata dal contribuente, sottolineando che l’elaborato era stato realizzato da “due periti attuariali” e che la perizia depositata non era sufficiente ad assolvere l’onere della prova “relativamente alla dimostrazione del rendimento finanziario relativo all’impiego sul mercato dei capitali di cui trattasi”. Tale perizia, infatti, si fondava “sul rendimento medio ottenuto sul mercato dell’intero patrimonio dell’Enel nel corso dell’attività operativa svolta dalla società e, quindi, non poteva essere presa a base per determinare il rendimento finanziario del capitale accantonato, “di cui non (era) nemmeno dato sapere se e come (era) stato investito”.

9.1. La Commissione regionale, in sede di rinvio, si è adeguata completamente al principio di diritto enucleato dalla cassazione. Ha, infatti, provveduto all’esame degli elementi di fatto, costituiti dalla certificazione Enel e dalla perizia stragiudiziale, reputandoli inidonei a dimostrare che gli accantonamenti del fondo ***** e ***** fossero stati investiti nel mercato finanziario o in quello di “riferimento”, quindi nei mercati mobiliari o immobiliari.

Il giudice d’appello ha anche escluso che tale requisito potesse considerarsi soddisfatto dall’essere il rendimento ottenuto corrispondente alla redditività ottenuta sul mercato dell’intero patrimonio dell’Enel, poiché tale valore costituisce il risultato di una mera operazione matematica e non è effettivamente il frutto dell’investimento di quegli accantonamenti nel libero mercato.

9.2. La Commissione regionale, quindi, ha tenuto conto, nella sua motivazione, della circostanza che, pur essendo il contribuente già iscritto al fondo prima del 21 aprile del 1993 (circostanza in atti pacifica) ed avendo ricevuto la liquidazione delle somme nell’anno 2000, prima del 1 gennaio 2001, tuttavia doveva valutarsi se le somme corrisposte provenissero o meno da un effettivo investimento “nel mercato finanziario” da parte del Fondo del capitale accantonato, con la realizzazione di un rendimento.

10. Con i motivi articolati dai contribuenti si chiede una nuova valutazione degli elementi istruttori, già congruamente effettuata dal giudice di appello, non consentita in questa sede.

La Commissione regionale, infatti, ha accertato che la documentazione rilasciata dall’Enel era del tutto generica e non evidenziava in alcun modo se parte degli importi spettanti al contribuente fosse derivata o meno dal rendimento “finanziario” dovuto all’impiego sul mercato dei capitali derivanti dagli accantonamenti effettuati negli anni dal lavoratore dal datore di lavoro. Allo stesso modo ha ritenuto che l’elaborato peritale stragiudiziale depositato dai contribuenti non avesse in alcun modo dimostrato il rendimento “finanziario” relativo all’impiego sul mercato, ma si basava esclusivamente sul rendimento medio ottenuto sul mercato dell’intero patrimonio dell’Enel nel corso dell’attività operativa svolta dalla società. Non si è indicato né dimostrato l’investimento del capitale accantonato nel mercato finanziario.

11. In particolare, deve anche rilevarsi che il prospetto in atti, a firma del Dott. B., riportato per stralcio nel ricorso (cfr. pagina 41), non rappresenta un elemento probatorio idoneo a dimostrare che il capitale accantonato della contribuente ha costituito una “posizione individuale” ed è stato investito nel mercato finanziario, con l’assoggettabilità all’aliquota più favore del 12,5%.

Al contrario, si certifica soltanto il rendimento ottenuto corrispondente alla redditività conseguita sul mercato dell’intero patrimonio dell’Enel, quindi il rapporto tra il margine operativo lordo e il capitale investito.

Tale rendimento non può considerarsi frutto dell’investimento di quegli accantonamenti nel libero mercato, essendo, al contrario, dipeso da un predeterminato calcolo di matematica attuariale.

Da tale prospetto non emerge, invece, in alcun modo se tale rendimento, per la posizione individuale del contribuente, derivi dall’investimento del capitale accantonato ad essa relativo, nel “mercato finanziario”.

Nel prospetto si deduce che il capitale di dotazione iniziale al 1 gennaio 1986 era di Euro 92.779,00; che i contributi a carico del dirigente nel periodo dal 1 gennaio 1986 al 31 marzo (Ndr: Testo originale non comprensibile). Euro 28.600,83; che i contributi ordinari a carico dell’azienda ammontavano ad Euro 100.102,91; che i rendimenti conseguiti nel periodo suindicato erano pari ad Euro 863.426,70; che il totale trasferito dal fondo ***** a ***** era di Euro 1.084.859,44. Nulla si dice in ordine all’investimento degli accantonamenti nel mercato “finanziario” o comunque “di riferimento”. Ne’ si indica quale parte del rendimento finanziario sarebbe stato attribuito alla posizione individuale del contribuente.

Grava, però, sul contribuente che impugna una istanza di rimborso l’onere di provare quale sia la parte dell’indennità ricevuta ascrivibile a rendimenti frutto d’investimento sui mercati di riferimento, senza che detto onere probatorio possa ritenersi sufficientemente assolto tramite il mero rinvio al conteggio proveniente dall’Enel, prodotto dal contribuente, che non contiene alcuna specificazione sui criteri utilizzati per la quantificazione della voce rendimento, così da chiarire se si tratta effettivamente di incremento della quota individuale del Fondo attribuita al dipendente in forza di investimenti effettuati dal gestore sul mercato (Cass., n. 16116/2018).

12. Inoltre, effettivamente il contribuente, sin dal ricorso introduttivo, ha ammesso che le somme accantonate dai fondi ***** e ***** non sono state mai investite nel mercato finanziario o di riferimento. In particolare, come riportato nel ricorso per cassazione, a pagina 18, i ricorrenti hanno ammesso che, fin dal momento iniziale della sua costituzione (anno 1986), la ***** era “tenuta ad operare come fondo a prestazione predefinita”, nel senso che doveva “corrispondere ai dirigenti iscritti – all’atto di risoluzione del loro rapporto di lavoro con l’Enel…una prestabilita prestazione economica pari al 70% della differenza intercorrente tra la retribuzione individuale ed il valore annuo massimo della pensione erogabile a ciascun dirigente aderente dal sistema previdenziale obbligatorio “. Si ribadisce, poi, sempre nel ricorso per cassazione dei contribuenti, che dall’attestazione Enel, a firma del Dott. B., “risultano i contributi a carico del dirigente e quelli a carico dell’azienda, oltre che il rendimento conseguito nel periodo di permanenza nella forma previdenziale complementare. Tale rendimento quindi altro non è che il rendimento del capitale all’interno dell’azienda” (cfr. pagine 18 e 19 del ricorso per cassazione). Si è aggiunto nel ricorso per cassazione dei contribuenti che “L’Enel ha adottato la stessa metodologia di adeguamento del capitale o, per meglio dire, della riserva matematica della *****” (cfr. pagina 23 del ricorso per cassazione), con ulteriore precisazione che “l’istituto, infatti, nel corso degli anni, ha doverosamente proceduto all’attualizzazione (vale a dire all’aggiornamento periodico) dell’importo costituito dalla “riserva matematica”, sulla base dell’evolversi delle variabili economiche, finanziarie e demografiche riferibili a ciascun dirigente rispetto alla data di entrata in vigore dell’accordo del 16 aprile 1986 “. A tali conclusioni sono giunti anche i periti di parte Dott. P. e dott. V. (cfr. pagina 23 del ricorso per cassazione “sia l’inquadramento gestionale della dotazione della ***** sia la sua evoluzione in funzione del variare dei parametri sopraindicati trovano valida illustrazione e conferma dalla circostanziata consulenza tecnica redatta dal Dott. P.C. e dalla Dott.ssa V.”). I contribuenti hanno fatto specifico riferimento alla “relazione attuariale” del Dott. P. e della Dott.ssa V., precisando che “nel prospetto predisposto a livello individuale la redditività degli accantonamenti effettuati a bilancio dall’Enel per il finanziamento delle prestazioni garantite dalla ***** è stata adeguatamente considerata pari a quella ottenuta sul mercato dall’intero patrimonio dell’Enel nel corso dell’attività operativa svolta dalla società ” (cfr. pagina 24 del ricorso per cassazione, Si è poi aggiunto che “la relazione tecnica ha provveduto a rapportare la capitalizzazione della prestazione previdenziale ***** relativa al contribuente previa individuazione della specifica “riserva matematica” di sua pertinenza attraverso modalità di calcolo dettagliatamente esposte” (cfr. pagina 27 del ricorso per cassazione).

Pertanto, è pacifico, in quanto ammesso dallo stesso contribuente, che, nella vigenza della *****, l’Enel non ha impiegato i contributi accantonati nel mercato finanziario, ma si è limitata ad accantonare in bilancio, secondo le tecniche assicurative, la somma presumibilmente necessaria per far fronte agli obblighi derivanti dall’accordo dall’accordo del 16 aprile 1986. Il rendimento, quindi, non discende da uno specifico investimento sul mercato dei capitali affluiti del fondo *****, in relazione alla singola e specifica posizione del contribuente, ma la redditività della riserva matematica deriva dal risultato della complessiva attività produttiva svolta dall’Enel.

La stessa consulenza tecnica redatta dal Dott. P. e dalla Dott.ssa V., si limita ad evidenziare la riserva matematica riconosciuta in bilancio per i dirigenti, senza in alcun modo allegare e dimostrare l’avvenuto investimento delle somme accantonate nei fondi ***** e ***** nel mercato finanziario o “di riferimento”, mobiliare o immobiliare.

Non v’e’ stata, dunque, alcuna violazione del principio di non contestazione, di cui all’art. 115 c.p.c., proprio in relazione delle espresse ammissioni effettuate dai contribuenti negli atti processuali, come sopraindicate.

13. Inoltre, quanto alla dedotta mancata attivazione della Commissione tributaria regionale in ordine ad acquisizioni probatorie da effettuare d’ufficio, si rileva che nel processo tributario, avente natura dispositiva, l’ordine di produzione D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 7, stante l’abrogazione del comma 3 (che consentiva un vero e proprio potere officioso in “supplenza”) ai sensi dell’art. 3-bis, comma 5, inserito dalla L. di conversione 2 dicembre 2005, n. 248, del D.L. 30 settembre 2005, n. 203, non allarga l’oggetto del giudizio, ma resta sempre nel perimetro delimitato dalle parti sicché il potere del giudice di disporre d’ufficio l’acquisizione di mezzi di prova non può essere utilizzato per supplire a carenze delle parti nell’assolvimento del rispettivo onere probatorio, ma solo in situazioni di oggettiva incertezza, in funzione integrativa degli elementi istruttori in atti, e sempre che la parte su cui ricade l'”onus probandi” non abbia essa stessa la possibilità di integrare la prova già fornita (Cass., sez. 5, 31 luglio 2020, n. 16467). Pertanto, il D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, ex art. 7, anche prima della intervenuta abrogazione dell’art. 7, comma 3, avvenuta nel dicembre 2005, attribuisce al giudice tributario il potere di disporre l’acquisizione d’ufficio di mezzi di prova non per sopperire alle carenze istruttorie delle parti, sovvertendo i rispettivi oneri probatori, ma soltanto in funzione integrativa degli elementi di giudizio, il cui esercizio è consentito ove sussista una situazione obiettiva di incertezza e laddove la parte non possa provvedere per essere i documenti nella disponibilità della controparte o di terzi (Cass., sez. 5, 20 gennaio 2016, n. 955).

Si è anche evidenziato che, in tema di contenzioso tributario, il D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7, che attribuisce al giudice il potere di disporre l’acquisizione d’ufficio di mezzi di prova, dev’essere interpretato alla luce del principio di terzietà sancito dall’art. 111 Cost., il quale non consente al giudice di sopperire alle carenze istruttorie delle parti, sovvertendo i rispettivi oneri probatori: tale potere, pertanto, può essere esercitato soltanto ove sussista un’obiettiva situazione di incertezza, al fine d’integrare gli elementi di prova già forniti dalle parti, e non anche nel caso in cui il materiale probatorio acquisito agli atti imponga una determinata soluzione della controversia (Cass., sez. 5, 17 novembre 2006, n. 24464). Nella specie i contribuenti non hanno fornito neppure la minima prova dell’avvenuto investimento delle somme accantonate nel mercato finanziario o, comunque, “di riferimento”, sicché è giustificata la mancata attivazione del giudice per l’istruttoria d’ufficio.

14. Le somme rinvenienti dal fondo ***** sono, dunque, assoggettate a tassazione separata ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 16 e 17 (in adesione a numerosi precedenti conformi: Cass., n. 16116/2018; Cass., n. 16117/2018; Cass. n. 161118/2018; Cass., n. 6123/2018).

E’, infatti, pacifico che si controverta oltre su capitali rinvenienti dall’accantonamento in *****, quindi prima del trasferimento dei fondi da ***** in ***** nel 1998, anche su capitali ***** (quindi anche per il periodo dal 1998 al 2000) e, comunque, dalla certificazione in atti, come pure dalla relazione tecnica prodotta, oltre che dalle ammissioni dello stesso contribuente, si desume che in nessuna misura il rendimento ottenuto sulle somme accantonate nel fondo descritto di previdenza integrativa sia stato ricavato dal loro investimento sul mercato finanziario o “di riferimento” (Cass., n. 10285/2017; Cass., n. 4941/2018), con la conseguenza che non risulta per esso applicabile in concreto il regime fiscale dettato dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 6 (aliquota del 12,5 % sulla differenza tra l’ammontare del capitale corrisposto e quello dei premi riscossi, ridotta del 2 % per ogni anno successivo al decimo).

Tali considerazioni sono confermate dalla relazione n. 32/1999 della Corte dei conti – sezione del controllo sugli enti – proprio sul bilancio consuntivo dell’Enel relativo all’esercizio finanziario 1997 (Cass., 16116/2018).

15. Le spese del giudizio di legittimità vanno poste a carico dei ricorrenti, per il principio della soccombenza, e si liquidano come da dispositivo.

PQM

Rigetta il ricorso.

Condanna i ricorrenti a rimborsare all’Agenzia delle entrate le spese del giudizio di legittimità che si liquidano nella somma complessiva di Euro 5.000,00, oltre spese prenotate a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 1, comma 1- bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 novembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 29 novembre 2021