Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.39803 del 14/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

Dott. GORI Pierpaolo – Consigliere –

Dott. NOVIK Adet Toni – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 13238/2014 R.G. proposto da:

Agenzia delle Entrate, in persona del direttore pro tempore, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

Baci snc, di M.B. & S.C., in persona del L.R. pro tempore;

M.B.;

S.C.;

– intimate –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, n. 138/32/13, depositata il 14 novembre 2013, non notificata.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16 settembre 2021 dal Consigliere Adet Toni Novik.

RILEVATO

CHE:

– l’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione avverso la sentenza n. 132/32/13 della Commissione tributaria regionale della Lombardia, depositata il 14 novembre 2013, che, confermando quella di primo grado, ha respinto l’appello dell’amministrazione: con il ricorso originario la contribuente aveva impugnato l’avviso di accertamento, con cui erano stati rideterminati i ricavi nei confronti della società, esercente l’attività di commercio al dettaglio di confezioni per adulti, per l’anno di imposta 2006 ai fini Iva, Irap e Irpef, accertando il reddito d’impresa di Euro 84.836,00 a fronte di una perdita dichiarata di Euro 25.817,00;

– l’accertamento era conseguito alla costante antieconomicità dell’azienda che, per gli anni 2006 – 2007, aveva dichiarato perdite;

– si legge nella sentenza impugnata che il giudice di primo grado aveva accolto i ricorsi dei contribuenti in relazione alla mancata instaurazione del contraddittorio prima dell’emissione dell’avviso di accertamento;

– osservava la CTR che, in relazione alla incontestata precaria situazione finanziaria della società, sarebbe stato necessario per l’ufficio avviare il contraddittorio con la medesima per comprendere la reale posizione reddituale finanziaria al fine di comprendere il motivo della antieconomicità della gestione;

– pertanto, ancorché privi di riscontro documentabili, apparivano credibili le motivazioni addotte dalla parte “attesa la notoria crisi di mercato proprio concernente il periodo dal 2006 e 2007”;

– il ricorso è affidato a tre motivi; gli intimati non hanno svolto difese.

CONSIDERATO

CHE:

– con il primo motivo, l’agenzia eccepisce la: “Nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4”, per non essersi la CTR pronunciata sulla censura, avanzata in primo grado e riproposta in appello, circa la tardività del ricorso della società;

– la censura è inammissibile;

– è utile rammentare al riguardo che, secondo la giurisprudenza di questo giudice di legittimità, il vizio di omessa pronunzia è configurabile solo nel caso di mancato esame, da parte della sentenza impugnata, di questioni di merito, e non anche come nella specie in caso di mancato esame di eccezioni pregiudiziali di rito (v. Cass., 25/1/2018, n. 1876; Cass., 26/9/2013, n. 22083; Cass., 23/1/2009, n. 1701);

– nel caso di specie la questione della tardività del ricorso è puramente processuale e quindi potrebbe semmai prospettarsi una nullità della decisione per violazione di norme processuali diverse da quella di cui all’art. 112 c.p.c. in quanto sia errata la soluzione implicitamente data dal giudice alla questione sollevata dalla parte (v. Sez. 6 – 2, Sentenza n. 321 del 12/01/2016, Rv. 638383);

– peraltro, avendo la CTR confermato la sentenza di primo grado che aveva statuito sulla “tempestività dell’impugnazione” e deciso nel merito, indirettamente ha statuito sull’eccezione;

– il secondo motivo, che riproduce in sostanza quello precedente sotto l’aspetto della violazione di legge (anche se erroneamente rubricato ex n. 4 c.p.c. il contenuto del motivo in esame è chiaramente diretto a censurare la violazione della normativa sulle notifiche potendosi quindi ritenere superata l’erronea indicazione formale alla luce di quanto parte ricorrente illustra come ragione specifica della doglianza prospettata), è inammissibile per carenza di interesse;

– non risulta che la società, la cui partecipazione al giudizio ha rispettato il principio del litisconsorzio necessario sostanziale tra società di persone e soci in relazione ad accertamento, che è unico, del maggior reddito computato al socio D.P.R. n. 917 del 1986, ex art. 5 in ragione del maggior reddito accertato in capo alla società, abbia nel giudizio di merito proposto doglianze autonome e specifiche da quelle dei soci, per cui, dall’accoglimento del motivo la ricorrente non riceverebbe nessun beneficio ulteriore rispetto all’accoglimento del terzo motivo proposto anche nei confronti dei soci, per i quali si riconosce che la notifica dell’accertamento è stato tempestivo;

– con il terzo motivo, si censura la “Violazione falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d), e dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, laddove aveva confermato l’annullamento degli avvisi di accertamento per non aver l’ufficio instaurato il contraddittorio con la società appellata per acquisire gli elementi necessari per determinare la reale situazione economica della contribuente, così negando il valore indiziario conseguente all’antieconomicità dell’attività;

– questo mezzo è fondato;

– in proposito deve richiamarsi l’orientamento, costantemente ribadito da questa Corte, fondato sulla nota pronuncia a Sezioni unite (Cass., 9 dicembre 2015, n. 24823), secondo cui “In tema di diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali, non sussiste per l’Amministrazione finanziaria alcun obbligo di contraddittorio endoprocedimentale per gli accertamenti ai fini Irpeg ed Irap, assoggettati esclusivamente alla normativa nazionale, vertendosi in ambito di indagini cd. “a tavolino”. (Sez. U, Sentenza n. 24823 del 09/12/2015, Rv. 637605 – 01); un tale obbligo sussiste solo per le ipotesi, in cui risulti specificamente sancito, come nel caso dei tributi armonizzati”. (Sez. U, Sentenza n. 24823 del 09/12/2015, Rv. 637604 – 01);

– in detta sentenza si è osservato che, differentemente, dal diritto dell’Unione Europea, il diritto nazionale, allo stato della legislazione, non pone in capo all’amministrazione fiscale che si accinga ad adottare un provvedimento lesivo dei diritti del contribuente in assenza di specifica prescrizione, un generalizzato obbligo di contraddittorio endoprocedimentale, comportante, in caso di violazione, l’invalidità dell’atto. Ne consegue che, in tema di tributi “non armonizzati”, l’obbligo dell’amministrazione di attivare il contraddittorio endoprocedimentale, pena l’invalidità dell’atto sussiste esclusivamente in relazione alle ipotesi, per le quali siffatto obbligo risulti specificamente sancito; mentre in tema di tributi “armonizzati”, avendo luogo la diretta applicazione del diritto dell’Unione, la violazione dell’obbligo del contraddittorio endoprocedimentale da parte dell’amministrazione comporta in ogni caso, anche in campo tributario, l’invalidità dell’atto, purché, in giudizio, il contribuente assolva l’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere, qualora il contraddittorio fosse stato tempestivamente attivato, e che l’opposizione di dette ragioni si riveli non puramente pretestuosa e tale da configurare, in relazione al canone generale di correttezza e buona fede ed al principio di lealtà processuale, sviamento dello strumento difensivo rispetto alla finalità di corretta tutela dell’interesse sostanziale, per le quali è stato predisposto;

– nel caso in esame è emerso che gli accertamenti non sono stati preceduti da accessi, ispezioni o verifiche fiscali nei locali destinati all’esercizio di attività di impresa, mentre, quanto ai rilievi in tema di IVA, non risulta che siano state esposte le ragioni che si sarebbero fatte valere qualora il contraddittorio fosse stato tempestivamente attivato;

– il ricorso va quindi accolto e la sentenza cassata relativamente al motivo accolto.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso; dichiara inammissibili i primi due; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla CTR della Lombardia, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nell’adunanza camerale, il 16 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 14 dicembre 2021