Corte di Cassazione, sez. I Civile, Ordinanza n.41595 del 27/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. PARISE Clotilde – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – rel. Consigliere –

Dott. SERRAO Eugenia – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 27817/2016 proposto da:

G.C. S.p.a., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I.

costituita con le imprese A.I.A. Costruzioni s.p.a. in liquidazione e Astaldi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 269, presso lo studio dell’avvocato Vaccarella Romano, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Regione Sicilia – Assessorato Regionale Infrastrutture e Mobilità, in persona dell’Assessore pro tempore, domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che lo rappresenta e difende ope legis;

– resistente –

avverso la sentenza n. 989/2016 della CORTE D’APPELLO di PALERMO, depositata il 23/05/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/11/2021 dal cons. Dott. IOFRIDA GIULIA.

FATTI DI CAUSA

La Corte d’appello di Palermo, con sentenza n. 989/2016 depositata in data 23/5/2016, – in controversia promossa, con citazione del 2006 (a seguito di un giudizio dinanzi al giudice amministrativo, conclusosi con declaratoria da parte del Consiglio di giustizia amministrativo per la regione siciliana di declinatoria della propria giurisdizione in favore di quella ordinaria, confermata da questa Corte a Sezioni Unite con sentenza n. 6743 del 2005), da G.C. spa, già COSIAC spa, in proprio e quale capogruppo della ATI costituita con le imprese AIA Costruzioni spa in liquidazione, S.PR.ON. E. spa e ASTALDI spa, già DIPENTA spa, nei confronti dell’Assessorato Lavori Pubblici della Regione Siciliana, al fine di sentire dichiarare nullo o inefficace o in ogni caso disapplicato un provvedimento dell’Assessorato (di cui a decreto del 26/6/1998), che aveva dichiarato la risoluzione di una convenzione-concessione del 1988, di affidamento all’ATI dell’esecuzione dei lavori di “sfangamento del *****” e di “potenziamento delle sorgenti dell’Acquedotto *****” o, in subordine, che fosse dichiarata risolta la convenzione per fatto e colpa del concedente e accertata la sua responsabilità contrattuale o precontrattuale, con conseguente condanna del convenuto al risarcimento del danno, – ha confermato la decisione di primo grado, che aveva respinto tutte le domande attoree.

In particolare, la Corte d’appello, escluso che l’impresa avesse chiesto l’indennizzo per recesso dell’appaltante, comunque non spettante, ai sensi della L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F, hanno sostenuto che la convenzione – non avendo la concessione originaria (contemplante la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere relative al parziale sfangamento del ***** ed alla realizzazione di un invaso complementare) mai ottenuto, sulla base del progetto predisposto dall’ATI, le debite approvazioni (in quanto il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici aveva richiesto consistenti modifiche), che era onere della ATI conseguire, e non essendo mai stato sottoscritto un atto suppletivo relativo alla modifica al progetto proposta dall’impresa (e del corrispettivo concordato originariamente di Lire 24 miliardi) né essendo possibile procedere a diversa concessione, a causa dell’abrogazione della norma della L.R. n. 21 del 1985 che lo consentiva per effetto della L.R. n. 10 del 1993 – doveva ritenersi risolta per impossibilità sopravvenuta (non essendo l’oggetto del contatto più realizzabile né avendo le parti interesse a realizzarlo in quei termini), in difetto oltretutto di alcun inadempimento imputabile al committente; neppure potevano eseguirsi parzialmente i lavori del secondo progetto (ovvero quelli del primo stralcio del primo lotto funzionale, il cui importo corrispondeva a quello del progetto originario, approvato dall’organo tecnico dell’assessorato, il CTAR), atteso che detti lavori del primo stralcio costituivano un unico lotto funzionale con quelli del secondo stralcio e dovevano perciò essere realizzati congiuntamente.

Avverso la suddetta pronuncia, Gruppo Cosiac spa propone ricorso per cassazione, notificato il 24-28/11/2016, affidato a tre motivi, nei confronti di Regione Sicilia-Assessorato Regionale Infrastrutture e Mobilità (che dichiara di costituirsi al solo fine di partecipare all’udienza pubblica di discussione).

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La ricorrente lamenta: a) con il primo motivo, la violazione e falsa applicazione ex art. 360 c.p.c., n. 3 degli artt. 1463, 1218 e 1256 c.c., anche in relazione all’art. 7 della Direttiva n. 37/1993 (e art. 6 della Convenzione) ed alla L.R. n. 21 del 1985, art. 45 e L.R. n. 10 del 1993, art. 57 nonché la violazione, ex art. 360 c.p.c., n. 4 del principio del contraddittorio, per avere la Corte di merito risolto questioni squisitamente tecniche, senza ammettere la chiesta CTU, considerato che la Corte territoriale, in relazione alla dedotta responsabilità contrattuale dell’Assessorato, non aveva dato rilievo al fatto che l’originaria convenzione del 1988 era stata superata con l’accordo raggiunto dalle parti, avente ad oggetto l’esecuzione, al medesimo prezzo, dei lavori previsti nel nuovo progetto concernenti il primo stralcio, approvato dal CTAR nel 1991, che già concerneva “un’opera finita” ed aveva “autonomia funzionale”, nonché aveva qualificato i lavori del secondo stralcio, oggetto di un eventuale atto aggiuntivo, come lavori “non complementari” ed aveva ignorato una nota dell’Assessorato del 5/11/1997, contenente ammissione in ordine al disimpegno sopravvenuto di parte del finanziamento, per l’impossibilità di avviare i lavori entro i termini previsti, e alla disponibilità ad accettare un atto aggiuntivo volto a disciplinare “l’affidamento a prezzi invariati dei lavori previsi come 1 stralcio esecutivo del 1 lotto”; b) con il secondo motivo, la violazione e falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, degli artt. 1337, 1175 e 1375 c.c., in relazione al rigetto della domanda subordinata di riconoscimento della responsabilità precontrattuale dell’Assessorato, non essendosi analizzato l’intero comportamento di quest’ultimo, il quale aveva creato nel concessionario un più che ragionevole affidamento, approvando il progetto esecutivo presentato dall’ATI e prospettando la stipulazione di un atto aggiuntivo per il quale occorreva reperire il necessario finanziamento; c) con il terzo motivo, sia la violazione e falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, degli artt. 1463 c.c., in relazione all’art. 1671 c.c. e L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F, sia l’omesso esame, ex art. 360 c.p.c., n. 5, di fatto decisivo, laddove la Corte di merito aveva, in primis, escluso che l’impresa avesse invocato l’indennizzo per recesso pari al mancato utile per i lavori non eseguiti, avendo essa chiesto solo il risarcimento dei danni, facendo riferimento solo in comparsa conclusionale ad importo corrispondente al mancato utile, e poi rilevato che, in ogni caso, la PA aveva dichiarato risolta la convenzione, che non aveva avuto esecuzione, mentre il recesso presuppone un contratto valido ed operante, con superficiale valutazione degli atti di causa.

2. Le prime due censure, da esaminare congiuntamente, sono inammissibili.

La Corte d’appello, nel valutare la possibilità o meno di dare esecuzione all’appalto, alla data del 1998 allorché l’Assessorato, preso atto “dell’impossibilità totale sopravvenuta della prestazione”, deliberava la risoluzione della convenzione-concessione del 1988, non si è limitata a rilevare l’antieconomicità della realizzazione dell’opera commissionata, ma ha posto in risalto anche la radicale modificazione dell’oggetto del contratto e la mancanza di qualsiasi certezza in ordine alla possibilità di darvi comunque esecuzione; la Corte di merito ha infatti rilevato che le opere da realizzare, a seguito del parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, sì risolvevano, rispetto al progetto originarlo predisposto dall’ATI (parziale sfangamento del ***** e realizzazione di un invaso complementare, in modo da garantire l’originaria capacità del lago, progetto che aveva ottenuto, nel 1991, solo l’approvazione dell’organo tecnico dell’assessorato, il CTAR), in consistenti modifiche comportanti maggiori spese rispetto al corrispettivo pattuito (essendo stata richiesta la realizzazione di un serbatoio integrativo) e che l’Assessorato, a fronte della proposta di COSIAC di “incrementare gli afflussi del lago con l’apporto dei deflussi invernali del fiume *****”, aveva invitato COSIAC a proporre, per l’approvazione tecnico-amministrativa, un nuovo progetto esecutivo, da distinguere in due stralci, il primo nei limiti del corrispettivo già pattuito, promettendo che, dopo l’approvazione, si sarebbe sottoscritto un atto aggiuntivo in merito alle variate condizioni del rapporto contrattuale, ma che detto progetto era stato approvato dall’Assessorato soltanto nel 1997, epoca in cui “la COSIAC non era più disponibile, dato il tempo trascorso, all’esecuzione dell’opera al prezzo originariamente pattuito, né a quello successivamente proposto, i finanziamenti erano venuti meno e l’Assessorato aveva dichiarato la risoluzione del rapporto”.

In quanto idonee ad incidere sull’interesse di entrambe le parti alla realizzazione del programma negoziale originariamente concordato e sulla stessa corrispondenza dell’opera commissionata alle esigenze che era destinata a soddisfare, tali circostanze possono ben essere ritenute idonee a giustificare l’affermata impossibilità della prestazione, la quale è configurabile non solo nel caso in cui sia divenuto impossibile l’adempimento da parte del debitore, ma anche nel caso in cui sia divenuta impossibile l’utilizzazione della prestazione ad opera della controparte, purché tale impossibilità non sia imputabile al creditore e il suo interesse a riceverla sia venuto meno, dovendosi in tal caso prendere atto che non può più essere conseguita la finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto, con la conseguente estinzione dell’obbligazione (cfr. Cass. 26958/2007; Cass. 20811/2014).

La Corte di merito ha poi motivatamente rilevato che le opere oggetto del cd. primo stralcio non erano in alcun modo autonome e funzionali (al fine di radicare una responsabilità dell’amministrazione per mancato reperimento del necessario finanziamento), atteso che lo stesso CTAR, il quale aveva approvato le opere del primo lotto (costituto dalle opere approvate nel 1991, per un importo di circa 36 miliardi di Lire, in ogni caso implicante lavori nuovi ed ulteriori rispetto a quelli del primo progetto, mai approvato), operando poi una suddivisione in due stralci, il primo dei quali contenuto nell’originario corrispettivo di Lire 24 miliardi, esigeva, per sopperire all’emergenza idrica cui si intendeva porre rimedio, “la realizzazione di tutte le opere del suddetto primo lotto”.

Trattasi di valutazione di merito, insindacabile in questa sede di legittimità.

In punto di responsabilità precontrattuale dell’Assessorato, per avere l’Assessorato con la sua condotta, in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, fatto sorgere nell’impresa il legittimo affidamento dell’assegnazione dei lavori oggetto del secondo stralcio, la Corte di merito ha spiegato che, da una parte, un nuovo atto attuativo della convenzione non poteva essere più stipulato, in quanto i lavori, nuovi ed ulteriori, rispetto al primo progetto, non potevano essere affidati con nuova e diversa concessione, essendo entrata in vigore, dal 1993, una nuova normativa regionale, “abrogativa dell’istituto della concessione di cui alla L.R. n. 21 del 1985”, con conseguente necessità, semmai, di stipula di nuova convenzione, previo espletamento di una nuova gara, e che, dall’altra parte, non poteva ipotizzarsi neppure un affidamento incolpevole dell’impresa privata, considerata la qualità professionale della stessa, avendo la stessa, per la propria attività, frequenti contatti con la pubblica amministrazione per l’aggiudicazione di lavori pubblici.

Questa corte ha chiarito (Cass. 9636/2015) che “accertare se un contraente abbia confidato colpevolmente o incolpevolmente nella validità ed efficacia del contratto (concluso o da concludere) con la Pubblica Amministrazione – al fine di escludere o affermare la responsabilità di quest’ultima, a norma dell’art. 1338 c.c., – è un’attività propria del giudice di merito, il quale deve verificare in concreto se la norma (di relazione) violata sia conosciuta o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto (e sia quindi causa di invalidità “autoevidente”), tenuto conto della univocità dell’interpretazione della norma e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l’invalidità; in presenza di norme (di azione) che l’Amministrazione è tenuta istituzionalmente a conoscere ed applicare in modo professionale (come, ad esempio, quelle che disciplinano il procedimento di scelta del contraente), essa ha l’obbligo di informare il privato delle circostanze che potrebbero determinare la invalidità o inefficacia e, comunque, incidere negativamente sulla eseguibilità del contratto, pena la propria responsabilità per culpa in contraendo, salva la possibilità di dimostrare in concreto che l’affidamento del contraente sia irragionevole, in presenza di fatti e circostanze specifiche”. E’ stato, così, superato un passato orientamento volto ad escludere una responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, a norma dell’art. 1338 c.c., per non avere informato l’altra parte di una causa di invalidità o inefficacia del contratto, di cui debba presumersi la conoscenza e conoscibilità con l’uso della normale diligenza (ad es. a causa della mancanza del visto ministeriale necessario ex lege per quella registrazione), affermandosi che la parte pubblica, tenuta allo specifico obbligo informativo, ha “la facoltà di dimostrare che l’altra parte aveva confidato nella validità del contratto colpevolmente e non “senza sua colpa” (come richiesto dall’art. 1338), ma dovrà dedurre fatti e circostanze specifiche che dimostrino che, in quel determinato rapporto, fosse effettivamente a conoscenza della causa che viziava il contratto concluso o da concludere”, non potendosi desumere tale conoscenza rispetto a qualunque norma avente efficacia di diritto obiettivo.

Nella specie, la Corte di merito ha, tuttavia, motivatamente escluso l’affidamento incolpevole della G.C., in relazione a normativa regionale da presumersi conosciuta da impresa da anni operante proprio nel settore delle opere pubbliche.

3. Il terzo motivo è inammissibile.

La L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F, alla quale l’appalto era soggetto ratione temporis, prevede che sull’amministrazione che eserciti la facoltà di risolvere in qualunque tempo il contratto grava “il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite”. La legge in questo modo impone che il pagamento sia correlato ai lavori che risultino eseguiti in base all’appalto e nel contesto di esso e l’appaltatore può ottenere, in aggiunta, esclusivamente il risarcimento del danno, parametrato all’ammontare dell’utile conseguibile e dunque al criterio presuntivo – forfetario e automatico – del decimo, rinvenibile nella medesima disposizione.

Il recesso ad nutum, previsto dalla L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F, costituisce dunque espressione di un diritto potestativo, il cui esercizio, che determina lo scioglimento del contratto per iniziativa unilaterale del committente, può aver luogo in qualsiasi momento e non richiede particolari presupposti, ma solo un’apposita manifestazione di volontà della Amministrazione (cfr. Cass. n. 8565/1993; Cass. 20811/2014; Cass. 26099/2018), la cui sussistenza, nella specie, non solo non emerge dalla sentenza impugnata, che anzi ha rilevato come, nella citazione introduttiva, fosse stato chiesta la condanna dell’amministrazione al pagamento di un importo globale, solo in conclusionale specificato nelle singole voci, una delle quali denominata “mancato utile 1 stralcio”, ma non risulta neppure compiutamente dedotta dalla ricorrente.

Invero, come rilevato dalla Corte di merito, nella specie, l’Amministrazione non ha dichiarato di recedere unilateralmente dal contratto ma ha dichiarato “di prendere atto dell’avvenuta risoluzione del contratto per impossibilità della sua esecuzione” e la ricorrente ribadisce di avere chiesto, sin dalla citazione, il riconoscimento dell’indennizzo ex art. 345 citato, avendo fatto riferimento all’art. 9 della Convenzione che, “come la L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F, prevede la facoltà del concedente di risolvere la concessione in qualunque tempo, mediante pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali esistenti”, ma non spiega perché abbia errato in diritto la Corte di merito.

Il documento rappresentato dalla nota dell’Assessorato del 5/11/1997, contenente ammissione in ordine al disimpegno sopravvenuto di parte del finanziamento, per l’impossibilità di avviare i lavori entro i termini previsti, e alla disponibilità ad accettare un atto aggiuntivo volto a disciplinare “l’affidamento a prezzi invariati dei lavori previsi come 1 stralcio esecutivo del 1 lotto”, non integra un fatto decisivo, ai fini del vizio di omesso esame, ex art. 360 c.p.c., n. 5, considerato che la Corte di merito ha comunque rilevato che, da una parte, la convenzione del 1988 (per un corrispettivo di 24 miliardi di lire) non ha mai avuto esecuzione, non essendosi potute realizzare le opere per mancanza delle necessarie autorizzazioni ed approvazioni, e che, dall’altra parte, il c.d. atto suppletivo o una convenzione integrativa o aggiuntiva (con diverso oggetto e corrispettivo) non era stato concluso per ragioni giuridiche, essendo mutato il quadro normativo di riferimento.

4. Per tutto quanto sopra esposto, va respinto il ricorso.

Non v’e’ luogo a provvedere sulle spese processuali, non avendo l’intimato svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte respinge il ricorso.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della ricorrenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell’importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 23 novembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 27 dicembre 2021