Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.4577 del 11/02/2022

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SORRENTINO Federico – Presidente –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – rel. Consigliere –

Dott. DI MARZIO Paolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 12248/2013 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma Via dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende.

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO DELLA ***** S.A.S., elettivamente domiciliato in Roma, Corso d’Italia n. 19, presso lo studio dell’avvocato Franco Paparella, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Concetta Parlato.

– controricorrente –

Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. LOMBARDIA, n. 47/43/12, depositata il 16/03/2012.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 09 febbraio 2022 dal consigliere Dott. Riccardo Guida.

RILEVATO

che:

1. la Commissione tributaria regionale (“C.T.R.”) della Lombardia, dopo averli riuniti, ha accolto gli appelli del Fallimento della ***** S.a.s. avverso tre distinte pronunce della Commissione tributaria provinciale di Palermo che, a sua volta, aveva rigettato i ricorsi della società contro altrettanti avvisi di accertamento, ai fini Ires, Irap, Iva, per gli anni d’imposta 2004 e 2005, che rettificavano il reddito dichiarato dalla contribuente;

2. a giudizio della Commissione regionale, per quanto qui rileva, gli avvisi erano nulli perché la verifica presso la sede della società si era protratta per un anno e sette mesi, ben oltre il termine perentorio di trenta giorni (prorogabile di ulteriori trenta giorni) previsto dalla L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 5. Inoltre, per la C.T.R., nei giudizi di primo grado, pur essendosi l’ufficio costituito nei termini, con atto depositato il 22/12/2008, nel quale aveva chiesto il rigetto del ricorso perché improponibile, inammissibile e infondato, erano irrituali le “controdeduzioni” dell’Agenzia delle entrate, depositate il “15/27 aprile 2009”, ossia venti giorni prima dell’udienza, nelle quali per la prima volta (così testualmente a pag. 4 della sentenza) “venivano precisati i motivi”, non potendo (ibidem) “queste controdeduzioni essere qualificate come memorie integrative in quanto secondo il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 24, comma 2, dette memorie sono ammissibili soltanto quando una delle parti abbia depositato ulteriori documenti che l’altra parte non conosceva, ma nella fattispecie la difesa della procedura non ha depositato alcun documento successivo ai ricorsi.”;

3. l’Agenzia delle entrate ricorre con due motivi per la cassazione della decisione d’appello, e il Fallimento della società contribuente resiste con controricorso.

CONSIDERATO

che:

1. con il primo motivo di ricorso (“1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 152 e 156 c.p.c.; della L. 27 luglio 2000, n. 212, art. 12, comma 5; art. 14 Cost.; D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 43, e del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, 57, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”), l’Agenzia censura la sentenza impugnata che ha ritenuto che il termine di durata delle operazioni di verifica presso l’ufficio o l’azienda del contribuente indicato dalla L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 5, se superato, comporti la nullità del successivo avviso di accertamento;

2. con il secondo motivo (“1. Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 31 dicembre 1992, n. 546, artt. 23 e 24; art. 115 c.p.c., comma 1, u.p. e art. 152 c.p.c.; art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4”), l’Agenzia censura il secondo capo della sentenza d’appello per il quale il termine di costituzione in giudizio dell’ufficio (60 giorni dalla notifica del ricorso), con atto contenente un’espressa presa di posizione sulle questioni di fatto e di diritto sollevate dal contribuente, previsto dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 23, commi 1 e 3, sia in tutti i casi perentorio; con la conseguenza che la costituzione entro quel termine (di sessanta giorni) con atto avente contenuto meramente formale comporta la decadenza dell’ufficio dalla possibilità di controdedurre al ricorso con una successiva memoria. A tal proposito l’Agenzia ascrive alla Commissione regionale di avere trascurato che detto termine perentorio opera esclusivamente con riferimento alla proposizione di eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio (oltre che per la richiesta di chiamata in causa del terzo), ma non anche in punto di facoltà di articolare le c.d. “mere difese”, le quali non incidono sul contraddittorio sostanziale e recano una richiesta che, senza ampliare l’oggetto del giudizio, è volta soltanto a sollecitare il giudice di merito ad esercitare il suo potere di valutare i fatti dedotti e di applicare il diritto in senso contrario a quanto prospettato dal ricorrente/contribuente;

3. preliminarmente, si rileva la violazione del litisconsorzio necessario, avendo il giudizio ad oggetto la pretesa impositiva nei confronti di una società di persone (poi fallita) per non essersi il giudizio svolto con la necessaria partecipazione della società e di tutti i soci;

3.1. nel processo tributario, nel caso di rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 817, ex art. 5, sussiste il litisconsorzio necessario originario tra la società e tutti i soci della stessa, in ragione dell’unitarietà dell’accertamento, che è alla base della rettifica e della conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi;

3.2. le Sezioni Unite di questa Corte hanno avuto modo di chiarire come “l’unitarietà dell’accertamento che è (o deve essere) alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società ed associazioni di cui all’art. 5 tuir, e dei soci delle stesse (…) e la conseguente automatica imputazione dei redditi della società a ciascun socio proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili, indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso proposto da uno dei soci o dalla società, anche avverso un solo avviso di rettifica, riguarda inscindibilmente la società ed i soci (salvo che questi prospettino questioni personali), i quali tutti devono essere parte nello stesso processo, e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi (…) perché non ha ad oggetto la singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì la posizione inscindibilmente comune a tutti i debitori rispetto all’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato” (Cass. Sez. U. 18/01/2007, n. 1052). Successivamente, le stesse Sezioni Unite hanno approfondito il tema, traendone le conseguenze specifiche per i casi quale quello qui in esame, avvisando come “ogni volta che, per effetto della norma tributaria o per l’azione esercitata dall’amministrazione finanziaria, l’atto impositivo debba essere o sia unitario, coinvolgendo nell’unicità della fattispecie costitutiva dell’obbligazione una pluralità di soggetti, ed il ricorso, pur proposto da uno o più degli obbligati, abbia ad oggetto non la singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì la posizione inscindibilmente comune a tutti i debitori rispetto all’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, ricorre un’ipotesi di litisconsorzio necessario nel processo tributario, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, comma 1”, la cui violazione si ripercuote sulla regolarità del contraddittorio, soggetta al controllo anche officioso del giudice in ogni stato e grado, comportando la “nullità di tutte le attività processuali conseguenti (artt. 156 e 159 c.p.c.), ed il regresso del processo al primo giudice” (Cass. Sez. U. 04/06/2008, n. 14815, poi ribadita da Cass. Sez. U. n. 3678/2009). A tale orientamento si è sempre attenuta questa sezione (ad es. Cass. sez. 5, 17/06/2015, n. 12547; Cass. sez. 5, 10/04/2015, n. 7212; Cass. sez. 5, 24/01/2018, n. 1689; Cass. sez. 5, 16/01/2019, n. 913; Cass. sez. 5, 24/03/2021, n. 8201; Cass. sez. 5, 31/01/2022, n. 2798);

3.3. analogamente, in materia di Irap delle società di persone, le Sezioni Unite (Cass. Sez. U. 22/05/2012, n. 10145) hanno precisato che si ripropone la medesima situazione di litisconsorzio necessario tra i soci e le società di persone già affermata dalle medesime Sezioni Unite riguardo all’Ilor con la sentenza 04/06/2008, n. 14815, atteso che, allo stesso modo, sussiste una sostanziale coincidenza degli elementi economici che costituiscono i presupposti rispettivamente accertati a carico della società (Irap) e dell’imposta a carico dei soci (Irpef) che vincola il tributo dovuto dai soci al giudicato sull’imposta a carico della società, con conseguente collegamento tra la pretesa tributaria ai fini Irap nei confronti della società, in ragione di maggiori ricavi, e la pretesa tributaria ai fini Irpef, nei confronti dei soci, in ragione di maggiori utili distribuiti, che giustifica sul piano razionale e dell’intrinseca ragionevolezza, il litisconsorzio necessario tra società e soci;

3.4. non ricorre, inoltre, l’ipotesi in cui la Corte ha escluso la necessità della declaratoria di nullità dell’intero giudizio con rimessione degli atti al primo giudizio (esaminata, per prima, da Cass. 18/02/2010, n. 2830), giacché non emerge la trattazione simultanea dei giudizi nei gradi di merito e da parte della medesima Commissione, né risulta la pendenza in Cassazione di tutte le cause concernenti la società e tutti i soci in relazione agli anni d’imposta in esame;

4. in conclusione, rilevata la violazione del litisconsorzio necessario, va dichiarata la nullità dell’intero giudizio, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 383 c.p.c., comma 3, per il rinnovo del giudizio di merito a contraddittorio integro e per la disciplina delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

pronunciando sul ricorso, dichiara la nullità dell’intero giudizio, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria provinciale di Milano, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2022.

Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2022