L'evoluzione della giurisprudenza italiana in materia di procreazione medicalmente assistita (PMA) e genitorialità omosessuale ha rappresentato un percorso tortuoso e complesso. Questo percorso è stato segnato da un costante dialogo, talvolta conflittuale, tra il potere legislativo e quello giudiziario.
Al centro di questo dibattito si è posta la Legge 40/2004, una normativa nata con intenti restrittivi che ha rapidamente mostrato i suoi limiti di fronte alle mutevoli realtà sociali e familiari.
La Legge 40/2004: Origini e Finalità Restrittive
La Legge 40/2004, promulgata il 19 febbraio 2004, è stata concepita per disciplinare le tecniche di PMA con un approccio eticamente conservatore e limitativo. La sua finalità primaria era quella di affrontare i "problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana". L'impianto originario della legge si fondava su una concezione che attribuiva all'embrione una posizione di "assoluta preminenza", quasi considerandolo una persona sin dalle prime fasi del suo sviluppo. Questo principio si traduceva in severe proibizioni, tra cui il divieto di soppressione o crioconservazione degli embrioni, salvo eccezioni limitate a "grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna", e la limitazione del numero di embrioni producibili a non più di tre per un unico e contemporaneo impianto.
Un aspetto cruciale e particolarmente restrittivo della Legge 40/2004 era l'articolo 5, che consentiva l'accesso alle tecniche di PMA esclusivamente a "coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi". Questa disposizione escludeva esplicitamente sia le persone single sia le coppie dello stesso sesso, riflettendo una visione della famiglia e della procreazione saldamente ancorata a un modello eteronormativo e biologico. Nonostante tali restrizioni, la legge prevedeva il riconoscimento dello status di "figli nati nel matrimonio" o "figli riconosciuti" per i nati a seguito di PMA, purché i genitori rientrassero nei requisiti previsti. Le violazioni delle disposizioni della legge, come l'applicazione di tecniche non autorizzate o la commercializzazione di gameti o la surrogazione di maternità, erano soggette a sanzioni amministrative e penali rigorose.
La Crescente Tensione tra Normativa e Nuove Realtà Familiari
Il rigido quadro normativo della Legge 40/2004 è entrato rapidamente in conflitto con l'evoluzione sociale e il riconoscimento di nuove configurazioni familiari, in particolare quelle formate da coppie dello stesso sesso che, spesso, ricorrevano alla PMA all'estero per realizzare il proprio progetto genitoriale. Questa discrasia ha generato una vera e propria "nuova frontiera del biodiritto". La legge, focalizzandosi sulla sterilità o infertilità come unica giustificazione per la PMA, non contemplava le coppie omosessuali, la cui impossibilità di procreare naturalmente era considerata una "infertilità fisiologica" e non una patologia riproduttiva. Questa distinzione, pur formalmente logica nell'ottica terapeutica della legge, si rivelava profondamente discriminatoria nella pratica.
La Legge 40/2004, nella sua impostazione originaria, era profondamente radicata in una concezione biologica ed eteronormativa della famiglia. Le sue disposizioni riflettevano l'assunto fondamentale che la procreazione e la formazione familiare fossero intrinsecamente legate alla capacità biologica di coppie di sesso diverso. La stretta regolamentazione della creazione e dell'impianto degli embrioni evidenziava ulteriormente il desiderio di confinare e definire le strutture familiari entro confini tradizionali. Questa filosofia di base è diventata il principale punto di attrito con le realtà sociali in evoluzione e con i principi costituzionali, generando una tensione che il sistema legislativo ha faticato a risolvere.
Il Ruolo Cruciale di Cassazione e Corte Costituzionale
Di fronte all'inerzia legislativa e a un panorama sociale in rapido mutamento, le istituzioni giudiziarie, in particolare la Corte di Cassazione e la Corte Costituzionale, sono diventate gli attori principali nella risoluzione di queste complesse questioni. Il loro ruolo si è trasformato da una mera interpretazione delle norme a una vera e propria, seppur cauta, opera di adattamento del sistema giuridico alle nuove realtà familiari.
Il sistema giuridico italiano, caratterizzato da una persistente inazione legislativa su delicate questioni bioetiche e familiari, ha di fatto delegato l'evoluzione del diritto di famiglia al potere giudiziario. Numerosi pronunciamenti delle Corti hanno evidenziato il "silenzio del legislatore" e la sua "inerzia legislativa" come problemi costanti. La stessa Corte Costituzionale, in sentenze successive, ha esplicitamente criticato il Parlamento per aver costretto la giurisprudenza a "intervenire in via sostitutiva per garantire l'effettività dei diritti costituzionali fondamentali". Questa situazione ha rivelato una carenza sistemica del ramo legislativo nell'adeguarsi ai cambiamenti sociali e alle esigenze costituzionali, portando a uno "spostamento patologico" dell'equilibrio tra i poteri dello Stato. Di conseguenza, le Corti non si sono limitate a interpretare la legge, ma l'hanno attivamente modellata nel vuoto lasciato dal Parlamento.
La Giurisprudenza prima della Sentenza n. 68/2025
Il percorso giurisprudenziale precedente alla rivoluzionaria sentenza del 2025 è stato un susseguirsi di aperture, frenate e, infine, un monito pressante al legislatore, con un progressivo riconoscimento della centralità dell'interesse del minore.
Una prima fase (2016-2019) è stata caratterizzata da significative aperture, principalmente dalla Corte di Cassazione. La sentenza n. 19599 del 2016 ha rappresentato un punto di svolta, stabilendo che la trascrizione di un atto di nascita straniero con due madri "non contrasta, di per sé, con l'ordine pubblico". La Corte ha affermato l'assenza di un "divieto, per le coppie omosessuali, di accogliere e generare figli" a livello di principi costituzionali, e ha enfatizzato la famiglia come "comunità di affetti", ponendo in primo piano il "preminente interesse del minore". Questa decisione ha spostato il focus dai legami biologici alla realtà affettiva del bambino. Successivamente, la Corte d'Appello di Napoli, con la sentenza n. 145 del 2018, ha consolidato la possibilità di "stepchild adoption" per le coppie omosessuali ai sensi dell'articolo 44, comma 1, lettera d), della Legge 184/1983, riconoscendo l'adozione in casi particolari come strumento di tutela cruciale per la genitorialità intenzionale. Questa apertura è stata guidata dall'interesse del minore, privilegiando il suo benessere rispetto alle definizioni legali tradizionali di genitorialità.
Una seconda fase (2019-2021) ha visto la Corte Costituzionale adottare un orientamento più conservatore e restrittivo. La sentenza n. 221 del 2019 ha dichiarato "non fondate" le questioni di costituzionalità sull'esclusione delle coppie omosessuali femminili dalla PMA, distinguendo tra infertilità "fisiologica" e "patologica" e riaffermando la discrezionalità legislativa in materia. Questa pronuncia ha rappresentato una battuta d'arresto, consolidando la prerogativa del legislatore e il paradigma biologico-eterosessuale. Le sentenze n. 237 del 2019 e n. 230 del 2020 hanno ulteriormente confermato l'orientamento restrittivo, dichiarando inammissibili le questioni relative al riconoscimento della genitorialità omosessuale da atti stranieri e ribadendo che l'"aspirazione della madre intenzionale ad essere genitore non assurge a livello di diritto fondamentale della persona". La Corte ha mantenuto una cautela autoimposta, scaricando l'onere sul legislatore.
Tuttavia, una terza fase (2021) ha segnato un punto di svolta cruciale con la Sentenza n. 32 del 2021 della Corte Costituzionale. Pur dichiarando "inammissibili" le questioni sollevate, la pronuncia ha lanciato un esplicito e perentorio "monito" al legislatore. La Corte ha affermato che "non sarebbe più tollerabile il protrarsi dell'inerzia legislativa, tanto è grave il vuoto di tutela del preminente interesse del minore riscontrato". Ha sollecitato un "intervento legislativo organico" per il riconoscimento dei legami affettivi stabili del minore nato da PMA praticata da coppie dello stesso sesso, suggerendo l'introduzione di una "nuova modalità di adozione". Questo monito ha rappresentato un cambiamento qualitativo nella posizione della Corte, passando da una passiva deferenza a una pressione attiva sul Parlamento.
La quarta fase (2021-2024) ha visto la Cassazione inizialmente ripiegare su un'interpretazione più restrittiva, ma successivamente mostrare una crescente enfasi sull'interesse preminente del minore. Le sentenze "gemelle" n. 23320 e 23321 del 2021 hanno ribadito che il riconoscimento del rapporto di filiazione senza legame biologico contrastava con la disciplina vigente e che la normativa italiana rimaneva "saldamente ancorata alla necessità di un rapporto biologico". Le ordinanze n. 7413 e 6383 del 2022 hanno confermato la necessità di rettificare gli atti di nascita che indicavano due madri in assenza di un legame biologico, ma hanno "riabilitato" l'adozione in casi particolari (art. 44, comma 1, lettera d), Legge 184/1983) come strumento appropriato per tutelare il miglior interesse del minore. Le successive ordinanze del 2023 hanno mostrato un'evoluzione più sfumata: l'ordinanza n. 25436 del 2023 ha chiarito che il dissenso del genitore biologico all'adozione da parte del genitore intenzionale "non costituisce un limite insuperabile" ma deve essere valutato in base all'interesse del minore. L'ordinanza n. 28311 del 2023 ha ribadito l'importanza del bilanciamento tra il "favor veritatis" e l'"interesse del figlio a mantenere lo status acquisito". Questo adattamento pragmatico della Cassazione ha cercato di mitigare le conseguenze negative per i bambini, pur operando nei limiti della legge sull'accesso alla PMA.
Infine, nella quinta fase (2023-2025), una sentenza del Tribunale di Milano (n. 3354 del 2023) ha fornito criteri per il riconoscimento della genitorialità intenzionale, enfatizzando la necessità di prove concrete di un progetto genitoriale condiviso. La sentenza n. 161 del 2023 della Corte Costituzionale ha rafforzato il principio del consenso nella PMA come fondamento di responsabilità legali e implicazioni dirette sullo status del bambino. L'ordinanza n. 9889 del 15 aprile 2025 della Cassazione civile ha rappresentato il catalizzatore diretto per l'intervento finale della Corte Costituzionale, sollevando nuove questioni di legittimità e evidenziando esplicitamente la "discriminazione derivante dall'attuale disciplina" che svantaggia chi non può permettersi la gravidanza all'estero per ragioni economiche, e ribadendo il persistente "vuoto di tutela" per i minori.
La Rivoluzione: Sentenza Corte Costituzionale n. 68 del 2025
La sentenza n. 68 del 2025 della Corte Costituzionale è stata la pronuncia attesa che ha definitivamente "rivoluzionato il quadro giurisprudenziale". La Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 8 della Legge 40/2004 per violazione degli articoli 2, 3 e 30 della Costituzione. Nello specifico, l'articolo 8 è stato dichiarato incostituzionale "nella parte in cui non prevede il riconoscimento dello status di figlio da parte della c.d. madre intenzionale nei confronti del nato da fecondazione eterologa praticata all'estero da una coppia di donne".
I Principi Rivoluzionari
La Corte ha enunciato principi fondamentali che ridefiniscono la genitorialità:
- Il Consenso come Fondamento della Genitorialità: La Corte ha stabilito che "la possibilità che il vincolo genitoriale scaturisca da un atto di assunzione di responsabilità è coerente con l'essenza stessa del rapporto genitori-figli". Questo principio eleva il progetto procreativo deliberato e condiviso a elemento fondante della genitorialità, superando il mero legame biologico.
- L'Inadeguatezza dell'Adozione in Casi Particolari: La Corte ha riconosciuto una "vera e propria inidoneità di tipo strutturale" dell'adozione in casi particolari (articolo 44, comma 1, lettera d), Legge 184/1983) poiché "l'acquisizione dello status è fisiologicamente subordinata all'iniziativa dell'aspirante adottante". Ciò implica che tale strumento non garantisce un riconoscimento immediato e ex lege dalla nascita, lasciando il bambino in un "limbo giuridico". Questa valutazione ha risposto direttamente ai limiti della soluzione precedentemente proposta dalla Cassazione.
- La Centralità dell'Interesse del Minore: La Corte ha riaffermato che "l'interesse del minore consiste nel vedersi riconoscere lo stato di figlio di entrambe le figure che abbiano assunto e condiviso l'impegno genitoriale". Questo principio, riconducibile agli articoli 2, 30 e 31 della Costituzione, impone uno status giuridico che rifletta la realtà familiare e l'identità del bambino.
La Corte ha inoltre esplicitamente criticato l'"inerzia legislativa" e lo "spostamento patologico" dell'equilibrio tra giurisprudenza e legislazione, che ha costretto la Corte a intervenire in un ruolo "sostitutivo" per garantire l'effettività dei diritti costituzionali fondamentali. Questa sentenza è di portata rivoluzionaria. Essa corregge direttamente un'omissione legislativa, assicurando che i bambini nati da PMA all'estero da coppie dello stesso sesso possano avere entrambi i genitori riconosciuti dalla nascita in Italia. Sposta il paradigma giuridico da una visione puramente biologica o formalistica della genitorialità a una fondata sull'intento e sulla responsabilità condivisa, privilegiando la realtà familiare e l'identità consolidata del bambino. Essa apre la strada a una comprensione più inclusiva della famiglia nel diritto italiano.
La pronuncia del 2025 rappresenta l'affermazione definitiva del ruolo della Corte Costituzionale come garante dei diritti fondamentali di fronte alla persistente inazione legislativa, imponendo di fatto un cambiamento di paradigma nel diritto di famiglia italiano in relazione alla genitorialità intenzionale. La sequenza degli eventi è stata determinante: il "monito" della Corte nel 2021 aveva esplicitamente avvertito il legislatore. Il successivo rinvio della Cassazione nel 2025 non solo ha ribadito il "vuoto di tutela", ma ha anche introdotto l'elemento cruciale della "discriminazione economica”, evidenziando come l'inerzia legislativa avesse creato un sistema a due livelli basato sulla ricchezza. Questa discriminazione economica, unita alla continua "inadeguatezza strutturale" dell'adozione in casi particolari, ha spinto la Corte oltre la sua precedente auto-limitazione. Il linguaggio energico della Corte nel 2025 (ad esempio, "non sarebbe più tollerabile", "vuoto di tutela", "spostamento patologico dell'equilibrio") conferma che il suo intervento è stato una diretta conseguenza del fallimento del legislatore nel rispondere ai ripetuti avvertimenti. Si stabilisce così un chiaro rapporto di causa-effetto: l'inerzia legislativa ha causato la necessità dell'intervento giudiziario per proteggere i diritti fondamentali.
Conclusioni: Bilancio dell'Evoluzione Giurisprudenziale e Prospettive Future
Il percorso giurisprudenziale in materia di PMA e genitorialità omosessuale in Italia, dalla Legge 40/2004 fino alla storica sentenza della Corte Costituzionale n. 68 del 2025, rivela una profonda trasformazione nella concezione giuridica della famiglia. Si è assistito a un progressivo allontanamento da un'interpretazione puramente biologica ed eteronormativa, a favore di un modello che privilegia i legami affettivi, la responsabilità genitoriale condivisa e, soprattutto, il preminente interesse del minore.
Sintesi dei Principali Cambiamenti e delle Costanti Sfide
I principali cambiamenti includono una ridefinizione del concetto di "ordine pubblico" per accogliere atti stranieri di genitorialità omosessuale , il riconoscimento e la successiva dichiarazione di inadeguatezza dell'"adozione in casi particolari" come soluzione tampone , il forte "monito" al legislatore , e infine, l'intervento costituzionale diretto che ha fondato la genitorialità intenzionale sul consenso e sull'assunzione di responsabilità. Una sfida costante è stata la tensione tra il principio della verità biologica ("favor veritatis") e l'esigenza di stabilità dello status acquisito dal bambino e dei suoi rapporti familiari. La giurisprudenza ha progressivamente orientato la propria interpretazione verso la priorità di quest'ultimo, specialmente quando il benessere del minore è in gioco.
Riflessioni sull'Interazione tra Potere Giudiziario e Legislativo
L'evoluzione descritta mette in luce un'interazione dinamica, spesso conflittuale, tra il potere giudiziario e quello legislativo. Le Corti hanno ripetutamente sollecitato, e alla fine imposto, un'azione legislativa in un'area in cui il Parlamento ha dimostrato una persistente inerzia, a causa di complessi dibattiti etici e politici. La sentenza del 2025 è un esempio lampante di come la Corte Costituzionale sia intervenuta in un vuoto legislativo, agendo di fatto come un "sostituto" del legislatore per garantire l'effettività dei diritti costituzionali fondamentali.
Implicazioni per il Diritto di Famiglia e i Diritti dei Minori in Italia
La sentenza n. 68 del 2025 ha un impatto significativo sullo status giuridico dei bambini nati da coppie dello stesso sesso, assicurando il loro riconoscimento immediato e completo dalla nascita. Ciò garantisce i loro diritti all'identità personale, i diritti successori e l'assistenza sociale e sanitaria da parte di entrambi i genitori. La pronuncia risolve inoltre le "situazioni paradossali" in cui figli della stessa coppia potevano avere status giuridici diversi. Sottolinea il principio che "la responsabilità genitoriale non può essere negata a chi l'ha assunta con consapevolezza e impegno, né tantomeno al figlio che di tale responsabilità ha diritto".
Considerazioni sulle Raccomandazioni Implicite per il Legislatore
Nonostante la rivoluzione operata dalla sentenza del 2025, la Legge 40/2004, in particolare l'articolo 5 che limita l'accesso alla PMA alle sole coppie eterosessuali, rimane in vigore. La decisione della Corte si è focalizzata specificamente sull'articolo 8, relativo al riconoscimento dei figli nati da PMA all'estero, non sull'accesso alla PMA in Italia. Il vuoto legislativo persiste per quanto riguarda un quadro normativo organico e uniforme per la genitorialità intenzionale e l'accesso alla PMA per le persone single e le coppie dello stesso sesso all'interno del territorio italiano. Il legislatore è ora "chiamato a intervenire" per definire criteri uniformi per la genitorialità intenzionale e per valutare l'estensione dell'accesso alla PMA anche alle donne single.
La sentenza del 2025, pur essendo rivoluzionaria, ha creato una nuova forma di "discriminazione basata sul reddito". Beneficia principalmente coloro che possono permettersi di accedere alla PMA all'estero, mentre il divieto di PMA per le coppie dello stesso sesso e per le persone single in Italia (Art. 5 L. 40/2004) persiste. L'ordinanza della Cassazione che ha portato alla sentenza del 2025 aveva esplicitamente evidenziato la "discriminazione derivante dall'attuale disciplina svantaggi particolarmente 'chi non può permettersi di condurre la gravidanza all'estero per ragioni economiche'". Pertanto, mentre lo status dei bambini nati all'estero è ora tutelato, il diritto di procreare tramite PMA per le coppie dello stesso sesso e per le persone single in Italia rimane irrisolto ed è implicitamente indicato come la prossima frontiera per l'azione legislativa o giudiziaria. Questo crea una nuova, seppur diversa, forma di disuguaglianza che il sistema giuridico dovrà affrontare.
Bibliografia essenziale
Libri
- C. Casonato, Diritti in transizione. L’uguaglianza di fronte ai mutamenti sociali, Giappichelli, 2017.
- S. Rodotà, Diritto d’amore, Laterza, 2015.
- M. Barbera, La Costituzione tra valori e norme, Il Mulino, 2019.
- F. Bilotta, La procreazione medicalmente assistita. Profili normativi e questioni aperte, Giappichelli, 2021.
- G. Ferrando, Il diritto di famiglia, Zanichelli, ult. ed.
- L. Lenti – A. Schillaci – V. Zeno-Zencovich (a cura di), Trattato di biodiritto, Giappichelli, 2010-2020.
- A. Schillaci, Genitorialità e tecniche di procreazione. Profili costituzionali e comparati, Giappichelli, 2012.
- A. D’Aloia – V. Zeno-Zencovich (a cura di), La legge sulla procreazione assistita. Commento alla legge n. 40/2004, Cedam, 2005.
- P. Veronesi, Diritti fondamentali e mutamento sociale, Carocci, 2020.
- M. Mori, Etica, bioetica, biopolitica, Einaudi, 2022.
Articoli e saggi
- M. Winkler, “La legge 40/2004 tra vincoli costituzionali e aperture giurisprudenziali”, Consulta Online, 2019.
- R. Bin, “La Corte costituzionale e le nuove forme di genitorialità”, Quad. Cost., 2021, n. 1.
- L. Trucco, “PMA e diritti dei minori: l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale”, BioLaw Journal, 2022.
- A. Ruggeri, “Il ruolo sostitutivo della Corte costituzionale nei confronti dell’inerzia legislativa”, Giur. cost., 2023.
- M. Cattaneo, “Consenso informato e status filiationis nella PMA”, Famiglia e diritto, 2024.
- C. Salazar, “L’interesse del minore e la riforma mancata: appunti a margine della sentenza n. 68/2025”, Narrativa Diritto, 2025.
- L. Biasiol, “L’adozione in casi particolari come strumento di tutela della genitorialità omosessuale”, Rivista critica del diritto privato, 2023.
- A. Smeriglio, “Il favor veritatis e l’identità del minore”, Minorigiustizia, 2023.
- V. Baldini, “La Corte costituzionale tra tutela del minore e discrezionalità legislativa”, Diritto e società, 2022.
- D. Gallo, “Il diritto alla genitorialità omosessuale nella giurisprudenza europea”, Diritti umani e diritto internazionale, 2023.
- G. Marini, “Famiglia e Costituzione: la fisionomia costituzionale della genitorialità intenzionale”, Costituzionalismo.it, 2024.
- S. Stefanelli, “La Corte di Cassazione e il limite della filiazione biologica: tra diritto interno e obblighi internazionali”, Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2023.
Sentenze citate
Corte di Cassazione
- Cass. civ., Sez. I, n. 19599/2016
- Cass. civ., Sez. I, n. 23320/2021
- Cass. civ., Sez. I, n. 23321/2021
- Cass. civ., Sez. I, ord. n. 7413/2022
- Cass. civ., Sez. I, ord. n. 6383/2022
- Cass. civ., Sez. I, ord. n. 25436/2023
- Cass. civ., Sez. I, ord. n. 28311/2023
- Cass. civ., Sez. I, ord. n. 9889/2025
Corte costituzionale
- Corte cost., sent. n. 221/2019
- Corte cost., sent. n. 237/2019
- Corte cost., sent. n. 230/2020
- Corte cost., sent. n. 32/2021
- Corte cost., sent. n. 161/2023
- Corte cost., sent. n. 68/2025
Corti di merito
- Corte d’Appello di Napoli, sent. n. 145/2018
- Tribunale di Milano, sent. n. 3354/2023