Corte di Cassazione, sez. VI Civile, Ordinanza n.3142 del 08/02/2011

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FINOCCHIARO Mario – Presidente –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 3457/2010 proposto da:

P.N. *****, M.F.

*****, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CATONE 15, presso lo studio dell’avvocato MAZZUCCHIELLO Giuseppe, che li rappresenta e difende, giusta procura ad litem a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA DI ***** POLICLINICO – *****

***** (di seguito per brevità anche “S. Orsola Malpighi” o

“Ente”) elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DUE MACELLI 47, presso lo studio dell’avvocato IMPROBA Alberto, che la rappresenta e difende, giusta procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1021/2009 del TRIBUNALE di TORRE ANNUNZIATA, depositata il 30/07/2009;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 16/12/2010 dal Consigliere Relatore Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’avvocato Mazzucchiello Giuseppe, difensore dei ricorrenti che si riporta agli scritti;

udito l’avvocato Improda Alberto, difensore della controricorrente che si riporta agli scritti

è presente il P.G. in persona del Dott. LIBERTINO ALBERTO RUSSO che ha concluso per l’inammissibilità o comunque per il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

quanto segue:

p. 1. I coniugi M.F. e P.N. hanno proposto istanza di regolamento di competenza contro l’Azienda Ospedaliera di ***** – Policlinico ***** avverso la sentenza del 30 luglio 2009, con la quale il Tribunale di Torre Annunziata, investito da essi ricorrenti della domanda intesa ad ottenere il risarcimento dei danni rispettivamente a loro dire sofferti per avere il M. contratto l’epatite cronica attiva severa HCV per effetto di trasfusioni eseguite durante un ricovero presso detta azienda, in occasione del quale aveva subito in intervento di by-pass aorto-bifemorale, ha declinato – sull’eccezione della convenuta – la propria competenza, affermata nella citazione sulla base del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 33 lett. u) (c.d. Codice del consumo) ed affermato la competenza del Tribunale di Bologna, quale foro della sede dell’azienda convenuta.

L’intimata ha resistito con memoria.

p. 2. Prestandosi il ricorso per regolamento di competenza ad essere trattato con il procedimento di cui all’art. 380 bis c.p.c., è stata redatta relazione ai sensi di tale norma, la quale è stata notificata agli avvocati delle parti e comunicata al Pubblico Ministero presso la Corte.

I ricorrenti hanno depositato memoria.

CONSIDERATO IN DIRITTO

quanto segue:

1. Nella relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., sono state esposte le seguenti testuali considerazioni:

“(…) 3. – L’istanza di regolamento di competenza prospetta due motivi.

3.1. – Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dei principi sulla declaratoria di incompetenza per territorio ai sensi degli artt. 19, 20 e 38 c.p.c., censurandosi la sentenza impugnata là dove ha disatteso la controeccezione dei ricorrenti di incompletezza dell’eccezione di incompetenza per non essere stata accompagnata la contestazione del c.d. foro del consumatore formulata dall’Azienda con la sua eccezione di incompetenza, dalla contestazione anche dell’esistenza nel circondario di Torre Annunziata di tutti i fori facoltativi rilevanti in materia di cause relative ad obbligazioni di danaro ai fini della competenza territoriale derogabile. La censura è svolta assumendosi che quando l’attore invoca l’esistenza di un foro inderogabile, come nella specie quello del consumatore, dovrebbe ritenersi non esclusa la volontà di fare riferimento, in mancanza del suo operare, ai criteri di competenza derogabili, donde l’onere di contestazione anche di questi da parte del convenuto, nel rispetto del principio di completezza espresso dall’art. 38 c.p.c., comma 1 (precisamente dalla sua seconda proposizione, nel testo anteriore alla sostituzione operata dalla L. n. 69 del 2009, ed applicabile nella specie).

3.1.1. – L’illustrazione del motivo esprime consapevolezza che qualche sporadica sentenza contraria della Corte avrebbe ritenuto il contrario, cioè che, quando si invoca un foro territoriale esclusivo, non si configura l’onere di contestare i fori territoriali derogabili, ma assume di non condividere l’avviso della Corte.

Il motivo è inammissibile ai sensi dell’art. 360 bis c.p.c., n. 1, perchè, pur dichiarando di porsi in contrasto con la giurisprudenza della Corte, non si premura di individuare le decisioni che essa esprimono e di considerare gli argomenti su cui essa si fonda, onde, per la contradizion che nò consente, non offre elementi che possano indurre a mutarla, atteso che, quando si vuole mettere in discussione la giurisprudenza della Corte di Cassazione, com’è normale in ogni caso in cui si debba criticare un postulato, è indispensabile considerare gli argomenti sui quali il postulato si basa.

In ogni caso, il principio secondo cui, allorquando la domanda venga introdotta dall’attore con l’espressa individuazione della competenza territoriale del giudice adito sulla base di un criterio di radicazione della competenza assunto come esclusivo o per legge o per convenzione e, quindi, come inderogabile, la contestazione della sussistenza di tale foro da parte del convenuto non esige che egli contesti anche l’esistenza della competenza secondo quelli che sarebbero i criteri di radicazione della competenza di natura derogabile che potrebbero operare in mancanza della previsione del foro esclusivo, trova fondamento anzitutto nella circostanza che, avendo l’attore espressamente fatto valere l’esistenza della competenza secondo il foro esclusivo, l’attività di contestazione del convenuto non può che correlarsi a quanto allegato dall’attore, cioè indirizzarsi alla negazione della sussistenza del foro esclusivo.

La scelta dell’attore di indicare espressamente il foro adito come esclusivo, infatti, non è imposta dalla disciplina del contenuto della domanda giudiziale che non prevede l’allegazione della competenza di quel giudice. La proposizione della domanda da parte dell’attore senza alcuna indicazione della competenza, d’altro canto, essendo i criteri di radicazione della competenza individuati dalla legge in relazione alla domanda non impedisce in alcun modo che la competenza del giudice adito, implicitamente assunta dall’attore, possa essere verificata. Quando, però, l’attore enuncia di proporre la domanda davanti al giudice adito perchè ne ravvisa la competenza sulla base di un foro esclusivo, il potere di eccezione del convenuto non può che correlarsi a tale allegazione e non è necessario che si eserciti anche con la deduzione che la competenza non sussisterebbe nemmeno secondo i criteri di competenza territoriale derogabile in ipotesi applicabili per il caso che di esclusione del criterio di competenza esclusiva invocato dall’attore.

Tali criteri verranno in rilievo solo qualora il foro esclusivo risulti invocato erroneamente e dovranno essere applicati dal giudice sulla base delle risultanze dello stato degli atti.

Diversamente, nel caso in cui la domanda sia stata proposta senza una specifica indicazione della ragione di competenza territoriale, l’attività di eccezione del convenuto in punto di competenza territoriale deve assumere un contenuto che individui la competenza territoriale di un diverso giudice sia secondo un eventuale criterio di competenza esclusiva (legale o convenzionale), sia secondo un criterio di competenza derogabile. Nel caso in cui assuma solo il primo contenuto, infatti, ove l’eccezione di sussistenza di un diverso foro esclusivo venga disattesa, la implicita allegazione da parte dell’attore della competenza del giudice adito resta in piedi alla stregua del criterio di competenza territoriale derogabile, posto che l’attore non ha inteso radicare la domanda secondo un certo criterio piuttosto che secondo un altro, ma – come gli consente l’ordinamento per quanto si è detto sul contenuto della domanda – si è astenuto dal fare affermazioni di ricorrenza della competenza specifiche (si veda, in termini, Cass. n. 9316 del 2008).

In base a quanto osservato, avendo gli attori nella domanda indicato di voler adire il Tribunale di Torre Annunziata secondo il foro del consumatore, l’azienda qui resistente aveva l’onere di contestare la ricorrenza di tale foro e non anche di allegare che non ricorreva la competenza territoriale derogabile, con il connesso onere di individuazione del giudice competente secondo tutti i fori facoltativi applicabili nella specie in base ad essa.

Onde correttamente il Tribunale ha escluso che l’eccezione dovesse ritenersi incompleta, per avere l’azienda qui resistente sostenuto l’insussistenza del foro del consumatore ed invocato la competenza del foro di Bologna quale luogo della sua sede.

D’altro canto, il Tribunale ha omesso di individuare i fori concorrenti di cui all’art. 20 c.p.c., ma essi si situano in Bologna, posto che il foro dell’insorgenza dell’obbligazione risarcitoria si deve individuare ivi, perchè è in Bologna che il fatto dannoso, inteso come comprensivo della condotta e del danno evento lamentato (contagio) si è verificato ed è in Bologna che l’obbligazione risarcitoria dev’essere adempiuta (ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 1182 c.c.).

4.- Con il secondo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 3 Cost., nonchè della L. n. 229 del 2003, del D.Lgs. n. 206 del 2005 (artt. 1 e 3, art. 33, comma 2, lett. u) e art. 101) e del D.Lgs. n. 502 del 1992 e succ. mod. ed integraz..

Vi si censura la motivazione con cui il Tribunale ha escluso l’operatività del foro del consumatore nelle controversie fra l’utente del S.S.N. e la struttura ospedaliera facente parte di quel sistema. Il motivo vorrebbe che la sentenza impugnata fosse censurata là dove ha affermato tale principio sulla scorta di Cass. (ord.) n. 8093 del 2009.

Il motivo appare inammissibile ai sensi dell’art. 360 bis c.p.c., n. 1, perchè non offre elementi per mutare l’indirizzo emergente da tale decisione.

Non è tale la deduzione fondata sul D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3, comma 1 bis (comma aggiunto dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, art. 3, comma 1, e successivamente così modificato dal D.Lgs. 7 giugno 2000, n. 168, art. 1), ai sensi del quale venne disposto che in funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, le unità sanitarie locali si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali. L’atto aziendale individua le strutture operative dotate di autonomia gestionale o tecnico- professionale, soggette a rendicontazione analitica.

E nemmeno avrebbe potuto esserlo il successivo comma 1 ter (non invocato dai ricorrenti ed aggiunto dapprima dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, art. 3, comma 1, e poi abrogato dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 256, con la decorrenza indicata nell’art. 257 del citato decreto), secondo il quale: Le aziende di cui ai commi 1 e 1 bis, informano la propria attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità e sono tenute al rispetto del vincolo di bilancio, attraverso l’equilibrio di costi e ricavi, compresi i trasferimenti di risorse finanziarie. Agiscono mediante atti di diritto privato. I contratti di fornitura di beni e servizi, il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia, sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale di cui al comma 1 bis.

La norma invocata dai ricorrenti (come quella ora abrogata), infatti, individuava, conforme alla rubrica dell’art. 3, i profili di organizzazione e gestione delle unità sanitarie locali in funzione dello svolgimento dell’attività loro propria nell’ambito del S.S.N. e quanto da essa prescritto non concerne il rapporto fra la struttura sanitaria facente parte del servizio sanitario nazionale e l’utente.

E’ rispetto a tale rapporto che l’ord. n. 8093 ha escluso la qualificazione sub specie di professionista della posizione della struttura sanitaria pubblica e di quella convenzionata con il servizio sanitario nazionale e lo ha fatto, peraltro, sulla base della considerazione di tali strutture come facenti parte di un sistema complessivo.

Neppure rappresenta elemento tale da giustificare il superamento della citata decisione, il rilievo che la circostanza che l’utente del S.S.N. possa rivolgersi per ottenere la prestazione anche ad una struttura pubblica o convenzionata che non sia quella preposta al luogo di sua residenza non sarebbe significativo, perchè la situazione non sarebbe dissimile da quella che si verificherebbe con riguardo ad un impresa commerciale che abbia varie sedi operative in luoghi diversi, allorchè il consumatore si rivolga ad una sede diversa da quella di sua residenza. Il parallelo è fuori luogo, perchè non considera che nell’economia del S.S.N. la posizione dell’utente è quella di titolare di un diritto soggettivo pubblico alla fruizione del servizio e quella della struttura che del S.S.N. faccia parte direttamente o per convezione è di obbligo di erogare una prestazione, come l’ordinanza già citata aveva posto in evidenza.

Non ricorrono, dunque, ragioni per considerare ammissibile il secondo motivo alla stregua dell’art. 360 bis c.p.c., n. 1.

Il principio cui è pervenuta Cass. (ord.) n. 8093 del 2009, del resto, trova radice nella stessa direttiva CE n. 13 del 1993, di cui la normativa italiana sul consumatore costituisce applicazione.

Invero, il 15^ considerando che fa da preambolo ad essa, dopo che il 13^ ebbe a rilevare che la presente direttiva riguarda anche le attività professionali di carattere pubblico, ebbe a precisare che la valutazione, secondo i criteri generali stabiliti, del carattere abusivo di clausole, in particolare nell’ambito di attività professionali a carattere pubblico per la prestazione di servizi collettivi che presuppongono una solidarietà fra utenti, deve essere integrata con uno strumento idoneo ad attuare una valutazione globale dei vari interessi in causa; che si tratta nella fattispecie del requisito di buona fede; che nel valutare la buona fede occorre rivolgere particolare attenzione alla forza delle rispettive posizioni delle parti, al quesito se il consumatore sia stato in qualche modo incoraggiato a dare il suo accordo alla clausola e se i beni o servizi siano stati venduti o forniti su ordine speciale del consumatore; che il professionista può soddisfare il requisito di buonafede trattando in modo leale ed equo con la controparte, di cui deve tenere presenti i legittimi interessi.

Ebbene, il profilo del rapporto fra utente e S.S.N. in termini di diritto soggettivo pubblico a fruire della prestazione senza limitazioni territoriali giustifica una valutazione globale della situazione che sembra rendere pienamente compatibile con la direttiva la soluzione del precedente più volte citato.

5. – Da ultimo si rileva che i riferimenti all’art. 360 bis, n. 1, che si sono svolti sopra appaiono giustificati perchè detta norma si deve ritenere applicabile anche al regolamento di competenza, che in generale mutua la sua disciplina da quella del ricorso per cassazione ordinario (in termini si rinvia a Cass. sez. un. n. (ord.) n. 22059 del 2007).

6. – Il ricorso sembra, dunque, doversi dichiarare inammissibile”.

p. 2. Il Collegio condivide le argomentazioni e le conclusioni della relazione, le quali, in ossequio a Cass. sez. un. n. 19051 del 2010 comportano la declaratoria della competenza del Tribunale di Bologna, poichè l’istanza di regolamento di competenza appare manifestamente infondata.

Nella loro memoria i ricorrenti sollecitano una rimessione della questione risolta da Cass. (ord.) n. 8093 del 2009 alle Sezioni Unite attesa la sua natura di particolare importanza, ma la sollecitazione avrebbe dovuto essere rivolta, ai sensi del secondo comma dell’art. 374 c.p.c., al Primo Presidente e comunque il Collegio non ritiene che ne ricorrano gli estremi, dato il carattere articolato del precedente richiamato dalla relazione, il quale, peraltro, ha già ricevuto in altra occasione conferma.

I ricorrenti adducono poi che l’ordinanza de qua è stata criticata dalla dottrina, ma è vero invece che l’ordinanza ha ricevuto sia critiche sia consensi, com’è normale per un arresto della Suprema Corte. Inoltre, le critiche sono sostanzialmente quelle poste a base del ricorso e sono state oggetto di considerazione nella relazione.

Per il resto la memoria non svolge considerazioni che inducano a superare quanto enunciato nella relazione, in particolare là dove dice di non aver compreso la distinzione proposta dalla relazione fra l’attività di erogazione del servizio e quella di approvvigionamento e gestione delle risorse per la sua assicurazione: la distinzione non necessita di spiegazioni ulteriori rispetto a quelle della relazione.

Dev’essere, dunque, ai sensi dell’art. 360 bis c.p.c., dichiarata la manifesta infondatezza dell’istanza di regolamento di competenza e tanto comporta la declaratoria della competenza del Tribunale di Bologna.

Le spese del giudizio di regolamento seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte dichiara la competenza del Tribunale di Bologna. Condanna i ricorrenti alla rifusione alla resistente delle spese del giudizio di regolamento, liquidate in euro millecinquecento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile – 3, il 16 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2011