Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Ordinanza n.18194 del 05/07/2019

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TORRICE Amelia – Presidente –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. PAGETTA Antonella – Consigliere –

Dott. CINQUE Guglielmo – rel. Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 22350-2014 proposto da:

A.G., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA DELLA LIBERTA’ 10, presso lo studio degli Avvocati FRANCESCO CAPECCI ed ENRICO PERRELLA, che lo rappresentano e difendono in virtù di delega in atti;

– ricorrente –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA SAN CAMILLO FORLANINI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARBERINI 47, presso lo studio dell’Avvocato MARIALUCREZIA TURCO, che la rappresenta e difende in virtù di delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 10747/2012 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 18/09/2013 R.G.N. 6830/2008;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dal Consigliere Dott. GUGLIELMO CINQUE.

RILEVATO

CHE:

La Corte di appello di Roma, con la sentenza n. 10747 del 2012, in parziale riforma della pronuncia dell’8.5.2008 resa dal Tribunale della stessa città, ha quantificato in complessivi Euro 231.593,49, di cui Euro 213.925,00 per danno da demansionamento, Euro 9.673,10 per danno biologico ed Euro 7.995,00 per danno da inabilità temporanea assoluta, l’importo dovuto dall’Azienda Ospedaliera San Cammillo Forlanini al Dott. A.G. e ha liquidato in Euro 18.000,00 le spese di lite di 1 grado.

Il Dott. A.G., dipendente della suddetta Azienda Ospedaliera con qualifica di dirigente medico di primo livello in qualità di cardiochirurgo, aveva lamentato un demansionamento, con totale svuotamento delle mansioni, dal settembre 1998 all’aprile del 2008, ed aveva chiesto il reintegro nelle precedenti mansioni e il risarcimento del danno per complessivi Euro 707.118,00.

I giudici di seconde cure, a fondamento del decisum e per quello che rileva in questa sede, hanno sottolineato che: a) in materia di pubblico impiego contrattualizzato, il giudizio di equivalenza delle mansioni doveva essere compiuto esclusivamente alla stregua delle previsioni del CCNL di categoria; b) dall’istruttoria espletata e avendo riguardo all’art. 27 del CCNL di categoria (CCNL 8.6.2000 dell’area relativa alla dirigenza medica e veterinaria del SSN), era emerso che l’ A. era stato lasciato in uno stato di totale inattività, nel periodo 1.6.99/18.10.2004, durante il quale era stato assegnato al laboratorio protesi valvolari; c) il rifiuto dell’ A. di assumere il nuovo incarico dal 18.10.2004 (“consulenza cardiochirurgica dei pazienti ricoverati presso il DEA”, con competenza comprensiva delle procedure di “pericardiocentesi” e delle “consulenze specialistiche intraoperative richieste dalla cardiologia di urgenza”) doveva ritenersi contrario all’obbligo di leale collaborazione, imposto nella esecuzione del contratto e si caratterizzava ai sensi dell’art. 1227 c.c., comma 1 quale fatto colposo del danneggiato che determinava una riduzione del risarcimento in percentuale del 50%; d) la domanda di riduzione del danno costituiva una mera difesa e, quindi, era ammissibile; e) all’originario ricorrente non spettava il risarcimento del danno relativo ai turni di guardia medica, perchè presso l’ambulatorio protesi valvolari non venivano effettuati turni di guardia e, quindi, non potevano pretendersi, a titolo di risarcimento dei danni, pagamenti equivalenti al corrispettivo di prestazioni non eseguite; f) all’ A. spettava il risarcimento del danno biologico, patito a seguito del demansionamento, nella misura accertata dal CTU, nonchè il danno da dequalificazione nella misura chiesta pari al 70% della retribuzione mensile; andavano, invece, respinte le richieste di danno alla perdita di chance, per carenza di allegazione, nonchè il danno non patrimoniale da mobbing e/o da demansionamento e/o danno biologico, perchè avrebbero rappresentato una duplicazione di voci rispetto a quello da demansionamento e biologico, entrambi di natura non patrimoniale, già riconosciuti; g) le spese del giudizio di primo grado dovevano essere correttamente determinate in Euro 18.000,00, di cui Euro 6.000,00 per diritti ed Euro 12.000,00 per onorari.

Avverso la decisione di secondo grado ha proposto ricorso per cassazione il Dott. A.G. affidato a tredici motivi.

Ha resistito con controricorso l’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini.

Il PG non ha formulato richieste scritte.

Le parti hanno depositato memorie.

CONSIDERATO

CHE:

Con il ricorso per cassazione, in sintesi, si censura:

1) la violazione o falsa applicazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 dell’art. 27 CCNL 1998 – 2001 per l’Area della Dirigenza medica e veterinaria, nonchè del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 e art. 2103 c.c., comma 2, per avere la Corte territoriale erroneamente applicato il principio dell’equivalenza formale delle mansioni nel pubblico impiego che afferiva a casi di lavoratori amministrativi con un bagaglio tecnico/scientifico ben diverso da quello di cardiochirurgo in relazione alla cui attività, in ipotesi di demansionamento, avrebbe dovuto effettuarsi una verifica in concreto delle mansioni onde accertarne la equivalenza, richiamando la pronuncia di legittimità n. 3668 del 2013; si deduce, poi, che era stato falsamente applicato il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 e/o l’art. 2103 c.c., sotto l’aspetto del bilanciamento dei reciproci interessi tra PA e l’attività di un cardiochirurgo, da effettuarsi in ogni caso con l’applicazione del principio di ragionevolezza e che, in ipotesi di svuotamento delle mansioni – come nel caso in esame – andava comunque salvaguardata la professionalità acquisita dal dipendente anche ricorrendo al criterio della equivalenza formale;

2) la falsa applicazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, art. 2103 c.c., comma 2 e art. 27 CCNL per l’Area della Dirigenza Medica e Veterinaria 1998/2001, per avere la Corte di merito erroneamente ritenuto, sotto il profilo dell’equivalenza formale delle specifiche mansioni, che l’incarico di consulenza cardiochirurgica dei pazienti ricoverati presso il DEA, con competenza comprensiva delle procedure di “pericardiocentesi” e delle “consulenze specialistiche intraoperatorie richieste dalla cardiologia di urgenza” assegnato all’ A. in data 18.10.2004, fossero equiparabili a quelle di cardiochirurgo operatorio quando, invece, il D.M. Salute 8 aprile 2008, emesso in attuazione del D.Lgs. n. 286 del 1999 e, quindi, con natura di regolamenti delegati, specificava che gli incarichi di consulenza, di cui all’art. 27 del citato CCNL, da inquadrarsi correttamente in quelli di “Altri incarichi di natura professionale” potevano essere assegnati solo a “Personale di nuova assunzione” ovvero a quelli con meno di cinque anni di anzianità, di talchè l’ A. aveva continuato a subire lo svuotamento delle mansioni;

3) la violazione e falsa applicazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, dell’art. 1460 c.c., comma 2, in relazione all’art. 1176 c.c., comma 2, artt. 2236,1375 e 2087 c.c., per non avere correttamente valutato la Corte di appello il rifiuto dell’ A. a svolgere l’incarico assegnatogli il 18.10.2004, che non era “aprioristico” bensì adeguatamente, razionalmente e diligentemente motivato sul fatto di non essere più in grado di svolgere certe manovre e certe diagnosi a causa di sei anni di inattività, oltretutto al pronto Soccorso e, quindi, per non avere correttamente applicato la Corte di merito, nel bilanciamento dei comportamenti, i principi contenuti negli artt. 1227 e 1375 cc.;

4) la nullità della sentenza e del procedimento (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), in relazione agli artt. 112,167 e 345 c.p.c., e all’art. 1227 c.c., commi 1 e 2, per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto valutabile di ufficio l’asserito inadempimento dell’ A. all’ordine del 18.10.2004, in quanto l’eccezione ex art. 1227 c.c., comma 2 era stata svolta per la prima volta in appello e la affermazione formulata in primo grado (“comportamento oppositivo e non collaborativo….n non avrebbe potuto valere come rituale eccezione;

5) l’omesso esame (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), in relazione all’art. 1460 c.c., comma 2, artt. 1375 e 2697 c.c., per non avere la Corte di appello considerato il comportamento dell’ A. e della datrice Azienda immediatamente successivo all’assegnazione del 18.10.2004, come risultante dalle note del 5.11.2004 e dal 18.1.2005, e per avere omesso di considerare che, comunque, l’ A. aveva eseguito il citato ordine del Primario del 18.10.2004;

6) la nullità della sentenza o del procedimento (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in relazione all’art. 116 c.p.c., comma 1, e all’art. 1375 c.c., art. 1460 c.c., comma 2 e art. 2697 c.c., per non avere valutato la Corte di merito le prove documentali (da n. 34 a n. 39) prodotte in primo grado e comprovanti la mancanza di inadempimento dell’ A.;

7) l’omesso esame (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), in relazione agli artt. 1226,1227 e 1375 c.c., art. 1460 c.c., comma 2, artt. 2087 e 2697 c.c.; in particolare, per l’omesso esame dei reciproci comportamenti, fin dal 1998 e, specificamente, del demansionamento subito e del mobbing; dei continui cambi di reparto in relazione all’attribuzione del 50% di responsabilità dell’ A. di tutti i danni da demansionamento;

8) la violazione e falsa applicazione (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4) dell’art. 1226 c.c., in relazione alla valutazione del danno da demansionamento subito durante il periodo di assegnazione al CUP, da valutarsi nella misura del 100% e non del 70% come statuito dalla Corte di merito;

9) l’omesso esame (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) dei fatti demansionanti e mobbizzanti allegati dal settembre 1998, in relazione agli artt. 1226 e 2697 c.c., per non avere quantificato la Corte territoriale il danno da demansionamento nella misura del 100% anzichè del 70% della retribuzione globale di fatto, in quanto tale ultima percentuale indicata nella memoria autorizzata, era da valere quale indice e non quale limite del domandato a fronte, invece, di una richiesta di parametrazione del danno al 100% articolata sulla base di tutte le attività demansionanti e mobbizzanti della datrice e sulla base delle risultanze istruttorie afferenti le modalità lavorative dal settembre del 1998;

10) la nullità della sentenza o del procedimento (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), in relazione agli artt. 99,112 e 113 c.p.c., art. 116 c.p.c., comma 1, per non avere la Corte di merito ritenuto il danno da demansionamento non provato nella misura del 100% anzichè del 70% della retribuzione globale di fatto;

11) la nullità della sentenza o del procedimento (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), in relazione agli artt. 99,112 e 114 c.p.c., per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto ammissibile la domanda risarcitoria al 100% della retribuzione globale di fatto e, poi, invece ritenuto sostanzialmente tardiva quella al 70% rispetto alla data di assegnazione al CUP;

12) la violazione dell’art. 1223 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere erroneamente ritenuto la Corte territoriale che fosse stato lo stesso Dott. A., nel maggio del 1999, a chiedere di essere assegnato all’Ambulatorio Protesi valvolari (ove poi era stato addetto dal giugno del 1999) e, quindi, di essere stato egli stesso a chiedere di essere mandato in un reparto ove non si effettuavano guardie, quando, invece, tale comportamento non era stato frutto di una libera scelta, bensì di un tentativo di tornare a svolgere una qualche prestazione lavorativa, di talchè il chiesto emolumento, per il mancato espletamento delle guardie mediche, era conseguenza indiretta e mediata del demansionamento;

13) la nullità della sentenza o del procedimento (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), in relazione all’art. 2697 c.c. e art. 116 c.p.c., comma 1, per non avere la Corte di merito valutato i documenti dai quali emergeva che la richiesta dell’ A. di vedersi assegnato all’Ambulatorio Protesi valvolari non era stato frutto di una sua libera scelta, ma conseguenza del demansionamento in atti, e per non avere correttamente valutato un documento dell’Azienda da cui era stato dedotto che l’ A. aveva svolto le guardie fino al maggio 1999 quando, invece, da altre risultanze si rilevava che fin dal 1998 l’originario ricorrente era stato già escluso dal reparto.

I primi due motivi, da trattarsi congiuntamente per connessione logico-giuridica, non sono fondati.

Sotto un primo profilo, deve evidenziarsi che la Corte territoriale ha correttamente affermato che il giudizio di equivalenza delle mansioni dovesse essere svolto esclusivamente alla stregua delle previsioni del CCNL di categoria, essendo tale orientamento conforme ai principi statuiti in sede di legittimità (Cass. 16.7.2018 n. 18817; Cass. 26.3.2014 n. 7106; Cass. 11.5.2010 n. 11405) ove si precisa, appunto che, non potendosi avere riguardo alla norma generale di cui all’art. 2103 c.c., debba essere assegnato rilievo al solo criterio dell’equivalenza formale delle mansioni indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita.

Con un accertamento in fatto, poi, non sindacabile in questa sede perchè adeguatamente motivato, i giudici di seconde cure hanno ritenuto che l’incarico quale consulente presso il DEA, conferito all’ A. dal 18.10.2004, non rappresentasse una ipotesi di sottrazione integrale delle funzioni da svolgere, come invece avvenuto in precedenza, con l’assegnazione presso il Laboratorio protesi valvolari.

Sotto un secondo profilo, giova ribadire che, nel pubblico impiego contrattualizzato, i dirigenti medici non hanno un diritto soggettivo a svolgere interventi equivalenti per qualità e quantità a quelli affidati ad altri dirigenti della medesima struttura, nè a quelli svolti nel passato; in ogni caso il datore di lavoro pubblico è tenuto a non mortificare la personalità del dirigente con l’attribuzione di funzioni che esulino del tutto dal bagaglio di conoscenze specialistiche posseduto, fermo il rispetto delle esigenze superiori di tutela della salute dei cittadini (Cass. 2.3.2018 n. 4986; Cass. 4.1.2019 n. 91): ciò, come sopra specificato, non è stato ritenuto ravvisabile con l’affidamento da parte dell’Azienda dell’incarico dell’ottobre 2004 (presso il DEA).

Anche il terzo, quinto, sesto e settimo motivo devono essere esaminati congiuntamente, riguardando essi la valutazione del comportamento dell’ A., come risultante dalla documentazione in atti, tenuto a seguito dell’assegnazione dell’incarico sopra citato di consulenza cardiochirurgica presso il DEA.

Pur denunciando vizi di violazione di legge o di omesso esame, essi non deducono effettivamente un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato delle fattispecie astratte recate dalle norme richiamate, ma concernono una erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa.

Ci si duole, infatti, della interpretazione della interpretazione delle note del 5.11.2004 e del 18.1.2005, prospettando una critica della ricostruzione della volontà delle parti operata dalla Corte di appello, adducendo censure di inadeguatezza della valutazione o anche di omesso approfondimento di temi di indagine, oppure prendendo in considerazione emergenze istruttorie asseritamente insuscettibili di diversa valutazione e traendone conclusioni difformi da quelle alle quali sono pervenuti i giudici di secondo grado.

Al riguardo va sottolineato che spetta in via esclusiva al giudice di merito il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essa sottesi, assegnando prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti, nonchè la facoltà di escludere, anche attraverso un giudizio implicito, la rilevanza di una prova, dovendosi ritenere, a tal proposito, che egli non sia tenuto ad esplicitare, per ogni mezzo istruttorio, le ragioni per cui lo ritenga irrilevante ovvero ad enunciare specificamente che la controversia può essere decisa senza necessità di ulteriori acquisizioni (ex plurimis Cass. 23.5.2014 n. 11511).

Inoltre, è opportuno, altresì, ricordare che l’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sè vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. 22.9.2014 n. 19881).

Nel caso in esame, la Corte di merito, sia pure sinteticamente, ma con argomentazioni da cui è chiaro evincere l’iter logico-giuridico seguito, ha preso in esame i reciproci inadempimenti ritenendo il comportamento dell’ A., all’esito dell’assegnazione del 18.10.2004, contrario all’obbligo di leale collaborazione imposto nell’esecuzione del contratto dall’art. 1375 c.c.

Il quarto motivo è infondato.

A prescindere dal fatto che la censura delle violazioni di legge denunciate non si confronta con la sentenza gravata che si è pronunciata sulla questione della riduzione del risarcimento inquadrando la fattispecie nell’ambito operativo dell’art. 1227 c.c., comma 1 e non in quella del comma 2, come invece sostiene il ricorrente, deve rilevarsi che la pronuncia è conforme ai principi di diritto statuiti in sede di legittimità secondo cui, in tema di risarcimento del danno, l’ipotesi del fatto colposo del creditore che abbia concorso al verificarsi dell’evento dannoso (di cui all’art. 1227 c.c., comma 1) va distinta da quella disciplinata dal comma 2 medesima norma) riferibile ad un contegno dello stesso danneggiato che abbia prodotto il solo aggravamento del danno senza contribuire alla sua causazione, giacchè – mentre nel primo caso il giudice deve procedere di ufficio all’indagine in ordine al concorso di colpa del danneggiato, sempre che risultino prospettati gli elementi di fatto dai quali sia ricavabile la colpa concorrente, sul piano causale, dello stesso – la seconda di tali situazioni forma oggetto di un’eccezione in senso stretto, in quanto il dedotto comportamento del creditore costituisce un autonomo dovere giuridico, posto a suo carico dalla legge quale espressione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede.

L’ottavo, nono, decimo ed undicesimo motivo, da esaminarsi congiuntamente perchè riguardano tutti, sotto i diversi aspetti della violazione di norme di legge, dell’omesso esame ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 e della nullità della sentenza dell’art. 360 c.p.c., n. 4 la questione della percentuale di liquidazione del danno, accordata nella misura del 70% della retribuzione e non già del 100%, sono anche essi infondati.

Osserva al riguardo il Collegio che i giudici di seconde cure, pur avendo ritenuto ammissibile la domanda di quantificazione del danno da demansionamento in misura pari al 100% della retribuzione, hanno specificato che la stessa non era supportata da alcun elemento di fatto idoneo a giustificarla (pag. 9 della pronuncia di secondo grado): il profilo della percentuale chiesta nella memoria del 70% è stato, pertanto, esaminato in punto di fatto e non sotto il profilo della tardività della domanda: ciò rende ininfluenti le prospettazioni circa un’erronea interpretazione della domanda ritenuta, invece, ammissibile ma non provata.

Le censure, quindi, si risolvono nella richiesta di una rivalutazione di circostanze di merito che rimane sottratta al sindacato di legittimità. Non colgono nel segno, poi, le denunziate violazioni dell’art. 1226 c.c., non pertinente al rimedio impugnatorio utilizzato, nè i riferimenti a condotte mobbizzanti, in quanto la decisione gravata, conformemente a quanto rilevato in primo grado, ha ritenuto dimostrato solo ed esclusivamente un demansionamento subito dall’ A..

Infine, non può non sottolinearsi un difetto di specificità per non essere state le denunzie di cui al motivo accompagnate con la riproduzione diretta, nella formulazione delle doglianze, del contenuto degli atti che la sorreggevano, dato che questa Corte non è legittimata a procedere ad una autonoma ricerca degli atti denunciati come viziati ma solo ad una verifica del contenuto degli stessi.

Il dodicesimo ed il tredicesimo motivo, riguardanti il mancato riconoscimento del danno relativo al mancato espletamento dei turni di guardia medica non più eseguiti dal giugno del 1999, sotto i diversi profili della violazione di L. n. 1223 c.c. e della nullità della sentenza, in relazione aqll’art. 2697 c.c. e art. 116 c.p.c., per non essere, in pratica, stati valutati i documenti da cui emergeva che la richiesta dell’ A. di essere assegnato al Laboratorio protesi valvolari non era stato frutto di una libera scelta, sono inammissibili.

In primo luogo, perchè essi tendono ad un diverso riesame dei fatti operato dalla Corte territoriale; in secondo luogo, perchè la violazione dell’art. 2697 c.c. si configura soltanto nell’ipotesi che il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che ne è gravata secondo le regole dettate da quella norma, non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, il giudice abbia errato nel ritenere che la parte abbia assolto tale onere, poichè in questo caso vi è soltanto un erroneo apprezzamento sull’esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5 (Cass. n. 19064 del 2006; Cass. n. 2935 del 2006), mentre quella dell’art. 116 c.p.c. (norma che sancisce il principio della libera valutazione delle prove, salva diversa previsione legale) è idonea ad integrare il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 4 solo quando il giudice di merito disattenda tale principio in assenza di una deroga normativamente prevista ovvero, all’opposto, valuti secondo prudente apprezzamento una prova o risultanza probatoria soggetta ad un diverso regime (Cass. 10.6.2016 n. 11892): tali ipotesi non sono ravvisabili nel caso concreto.

Alla stregua di quanto sopra esposto, il ricorso deve essere rigettato.

Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che si liquidano come da dispositivo; ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo risultante dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, deve provvedersi, ricorrendone i presupposti, sempre come da dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 6.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge, con distrazione in favore del Difensore del controricorrente. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo risultante dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 7 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 5 luglio 2019