Corte di Cassazione, sez. III Civile, Ordinanza n.30330 del 21/11/2019

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. CIGNA Mario – Consigliere –

Dott. FIECCONI Francesca – Consigliere –

Dott. GIANNITI Pasquale – Consigliere –

Dott. VALLE Cristiano – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 15605/2018 proposto da:

Siram S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, elettivamente domiciliato in Roma via di San Nicola Dè Cesarini n. 3 presso lo studio dell’AVVOCATO FRANCESCO MACARIO che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

Gemmo S.p.a., in persona legale rappresentante in carica, elettivamente domiciliato in Roma alla via Cicerone, n. 44 presso lo studio dell’AVVOCATO GIOVANNI CORBYONS che lo rappresenta e difende unitamente all’AVVOCATO GIANCARLO TANZARELLA;

– controricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 01149/2018 della Corte d’Appello di Milano, depositata il 02/03/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/09/2019 da Dott. Cristiano Valle.

FATTI DI CAUSA

Siram S.p.a. quale partecipante, e capogruppo, di un raggruppamento temporaneo di imprese, insieme alla Gemmo S.p.a., che si era provvisoriamente aggiudicato il servizio di illuminazione del Comune di Bari e che successivamente era stata revocata per mancanza di dichiarazioni di qualità ostative in capo a G.F. della G. S.p.a., ottenne dal Tribunale di Milano condanna di detta società al risarcimento dei danni in ragione di un milione di Euro, con onere delle spese di lite.

Su appello della G. S.r.l. la Corte di Appello di Milano ha riformato la sentenza del Tribunale ed ha, quindi, rigettato la domanda risarcitoria, con compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio in ragione di 2/3 e condanna della Siram S.p.a. al pagamento della restante quota.

Avverso la sentenza della Corte territoriale ricorre Siram S.p.a. con due motivi.

Resiste con controricorso, contenente ricorso incidentale, G. S.p.a.

Il P. G. ha presentato conclusioni scritte con le quali ha chiesto rigettarsi il ricorso principale e l’incidentale.

Entrambe le parti hanno depositato memorie nel termine di cui all’art. 380 bis.1. c.p.c.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorso principale di SIRAM S.p.a. deduce con due motivi vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 in relazione agli artt. 2697,2056 e 1223 c.c. e vizio cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 in relazione all’art. 1226 c.c.

Il ricorso incidentale della G. S.p.a. è basato sull’insussistenza di un obbligo per la G. S.r.l. di dichiarare le cause ostative e deduce due motivi di cui il primo ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 in relazione al D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 15, art. 12 ed il secondo ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Il primo motivo del ricorso principale deve, per ragioni di pregiudizialità, essere esaminato prioritariamente.

Il mezzo all’esame deduce che la Corte d’Appello di Milano nel ritenere insussistente il danno (ossia l’an) del danno ha malgovernato le norme in materia di onere della prova di esso in quanto avrebbe addossato alla Siram S.p.a. le conseguenze della mancata prova del fatto negativo.

La sentenza impugnata ha infatti ritenuto che la Siram s.p.a. non aveva offerto adeguata dimostrazione dell’avere perso altre opportunità economiche a seguito dell’impiego di mezzi, attrezzature e capitali per l’apprestamento del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Bari e, quindi, avrebbe addossato ad essa l’onere della prova della mancanza di avere avuto altre occasioni di guadagno (cd. aliunde perceptum).

Il motivo è fondato.

Per costante giurisprudenza di legittimità, dalla quale questo Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, l’onere della prova di diverse opportunità di guadagno e comunque di introiti ricade sul soggetto inadempiente, come ripetutamente affermato da questa Corte sia in materia di licenziamento illegittimo e di conseguente obbligo retributivo del datore di lavoro, sul quale viene fatto ricadere l’onere della prova dell’aliunde perceptum o del cd. aliunde percipiendum (ossia di altre possibilità di guadagno per il lavoratore licenziato con riferimento al periodo di estromissione dal posto di lavoro: Cass. n. 2499 del 31/01/2017, n. 9616 del 12/05/2015, n. 23226 del 17/11/2010 per richiamare solo le più recenti, nell’arco del decennio).

La giurisprudenza nomofilattica ha, inoltre, affermato che l’allegazione di fatti comprovanti diverse opportunità di guadagno integra un’eccezione in senso lato e non in senso proprio, potendo, quindi, essere utilizzata d’ufficio ai fini della riduzione della quantificazione del danno (Sez. U n. 1099 del 03/02/1998: “Pertanto, allorquando vi è stata rituale allegazione dei fatti rilevanti e gli stessi possono ritenersi incontroversi o dimostrati per effetto di mezzi di prova legittimamente disposti, il giudice può trarne d’ufficio (anche nel silenzio della parte interessata ed anche se l’acquisizione possa ricondursi ad un comportamento della controparte) tutte le conseguenze cui essi sono idonei ai fini della quantificazione del danno lamentato”).

L’orientamento è, peraltro, oramai esteso anche al di là dell’ambito giuslavoristico (si veda Cass. Sez. 3, n. 01182 del 27/01/2012, in tema di medici specializzandi, ove la chiara affermazione: “…la circostanza che i medici avessero, nel periodo di ritardato adempimento, frequentato le scuole di specializzazione come in precedenza organizzate costituisce indizio presuntivo che essi le avrebbero ragionevolmente frequentate anche nel diverso regime conforme alle prescrizioni comunitarie; nè, d’altra parte, i medici possono essere gravati della prova di non aver percepito, durante il periodo di formazione, altre remunerazioni o borse di studio, trattandosi di circostanze – eventualmente rilevanti a titolo di “aliunde perceptum” – l’onere della cui prova va posto a carico del soggetto inadempiente.” e, quindi, nel caso di specie, dello Stato italiano, nelle sue articolazioni di volta in volta chiamate in giudizio).

Nel caso di specie la prova del fatto costituito dall’avere perso la Siram S.p.a., quale soggetto al quale alcun inadempimento poteva essere ascritto con riferimento alla gara per il servizio di illuminazione pubblica del Comune di Bari, altre occasioni di guadagno, costituite dalla possibilità di partecipare nello stesso arco temporale ad altre gare di appalto e comunque a procedure ad evidenza pubblica, doveva essere addossata alla G. S.p.a., soggetto nei cui confronti era stata addebitata la causa di esclusione per carenza dei requisiti soggettivi, che vi avrebbe potuto adempiere anche mediante presunzioni.

La sentenza impugnata ha, quindi, erroneamente ripartito l’onere della prova, addossando alla Siram S.p.a. la prova di non avere potuto partecipare, a causa dell’immobilizzazione di mezzi per l’appalto dell’illuminazione pubblica del Comune di Bari, ad altre procedure ad evidenza pubblica o comunque di avere perso altre occasioni di guadagno.

Detta prova doveva, viceversa, come già tratteggiato, essere addossata in termini positivi, ovverossia mediante prova, anche documentatemene acquisibile, della partecipazione da parte della Siram S.p.a., nello stesso periodo, ad altre procedure di scelta del contraente, alla G. S.p.a.

Il primo motivo del ricorso principale è, pertanto, accolto.

Il secondo motivo del ricorso principale, incentrato sul mancato ricorso alla liquidazione equitativa, ed il ricorso incidentale, vertente sulla irrilevanza della mancanza dei requisiti soggettivi da parte di G.F., in quanto privo di poteri rappresentativi con riferimento alla specifica gara per l’illuminazione pubblica del Comune di Bari, restano assorbiti.

La sentenza impugnata è cassata in relazione al motivo accolto.

La causa è rinviata alla Corte di Appello di Milano, in diversa composizione, che nel deciderla si uniformerà a quanto stabilito in questa sede e provvederà anche sulle spese di questo giudizio di legittimità.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, deve darsi atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale e della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

PQM

accoglie il primo motivo del ricorso principale assorbito il secondo ed il ricorso incidentale;

cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte di Appello di Milano in diversa composizione, anche per le spese di questo giudizio.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale e della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Corte di Cassazione sezione terza civile, il 25 settembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 21 novembre 2019