Corte di Cassazione, sez. VI Civile, Ordinanza n.31700 del 04/12/2019

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Presidente –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. LEONE Margherita Maria – Consigliere –

Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 7254-2018 proposto da:

B.F., S.F., M.G., elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE ERITREA, 20, presso lo studio dell’avvocato GIORGIO GIUTTARI, rappresentati e difesi dall’avvocato MARIA CATENA SCIAMMETTA;

– ricorrenti –

contro

– intimati –

CONSORZIO PER LE AUTOSTRADE SICILIANE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ANTONIO BERTOLONI 31, presso lo studio dell’avvocato FABIO PULSONI, rappresentato e difeso dall’avvocato ELENA PUSTORINO;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 795/2017 della CORTE D’APPELLO di MESSINA, depositata il 29/08/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 03/07/2019 dal Consigliere Relatore Dott.ssa SPENA FRANCESCA.

RILEVATO

che, con sentenza in data 4 luglio – 29 agosto 2017 n. 795 la Corte di Appello di Messina, per quanto in discussione in questa sede, confermava la sentenza del Tribunale della stessa sede nella parte in cui aveva dichiarato nulli i contratti a termine conclusi tra i lavoratori B.F. e M.G. ed il datore di lavoro CONSORZIO PER LE AUTOSTRADE SICILIANE (nel prosieguo: il CONSORZIO) -(rispettivamente dal 13 agosto al 10 novembre 2000 il B. e dal 7 luglio al 4 settembre 1999, prorogato al 4 ottobre 1999 il M.) – e respinto la analoga domanda proposta da S.F.; riformava la sentenza gravata in punto di conseguenze risarcitorie della nullità del termine, condannando il CONSORZIO al risarcimento del danno in favore del M. e del B., quantificato per ciascuno dei lavoratori in 2,5 mensilità dell’ultima retribuzione;

che a fondamento della decisione la Corte territoriale riteneva illegittimi i soli contratti a termine sottoscritti tra le parti di causa nella vigenza della L. n. 230 del 1962 ed anteriormente all’anno 2002 “per sopperire alla temporanee esigenze del servizio di esazione pedaggio”.

Nell’anno 2002 il Consorzio aveva provveduto, di intesa con le organizzazioni sindacali e recependo l’accordo nazionale del 20 luglio 2002, a formare una graduatoria per il reclutamento del personale stagionale con qualifica di AGENTI TECNICI ESATTORI (ATE), attingendo da questa per avviare al lavoro il personale a termine.

I contratti successivi a tale accordo sindacale trovavano causa dunque nelle “esigenze di contratti a tempo determinato, al fine di individuare annualmente una quota di personale cui garantire un periodo minimo annuale di lavoro a tempo determinato” di cui al verbale di accordo del 20 luglio 2002.

Per i contratti illegittimi non poteva farsi luogo alla conversione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro per la natura di ente pubblico non economico del Consorzio; doveva essere riconosciuto il risarcimento del danno, liquidato in 2,5 mensilità, in applicazione tendenziale del criterio di cui alla L. n. 604 del 1966, art. 8 ed in ragione delle dimensioni del Consorzio, del numero dei contratti illegittimi, dell’iter lavorativo dei dipendenti, del comportamento delle parti;

che per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso B.F., M.G. e S.F., articolato in tre motivi, cui ha opposto difese il CONSORZIO, che ha altresì proposto ricorso incidentale, articolato in un unico motivo;

che la proposta del relatore è stata comunicata alle parti-unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio-ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c..

CONSIDERATO

che le parti ricorrenti hanno dedotto:

– con il primo motivo, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 6 settembre 2001 n. 368, art. 1, per avere la Corte di merito erroneamente ritenuto legittimi i contratti a termine conclusi dall’anno 2002 pur essendo assente nei medesimi contratti la ragione specifica di apposizione del termine e pur mancando in essi qualsiasi richiamo ad accordi sindacali;

– con il secondo motivo – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3- violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., per non avere la Corte territoriale disposto la conversione del rapporto a tempo indeterminato quale conseguenza della accertata nullità del termine. Con il motivo si assume che per il profilo professionale della operata assunzione a termine l’accesso all’impiego pubblico avviene per chiamata diretta dalle liste di collocamento e che in tale fattispecie, essendo esclusa la necessità del concorso, non opera il divieto di costituzione del rapporto a tempo indeterminato di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (Cass. sent. 9555/2010).

Si assume, altresì, che era stata comunque effettuata una selezione: essi avevano frequentato un corso professionale e conseguito il titolo di AGENTE TECNICO ESATTORE, prodotto in atti; avevano partecipato alla selezione bandita dal CONSORZIO con avviso del 29.3.2001, versato in atti, per l’inserimento nella graduatoria utilizzata per le assunzioni a termine, egualmente prodotta;

– con il terzo motivo – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 -violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36. Con il motivo si deduce la irrisorietà del danno liquidato e la inapplicabilità dei principi enunciati dalle Sezioni Unite di questa Corte nell’arresto n. 5072/2016, che non esaminava l’ipotesi- ricorrente in causa-dell’accesso al pubblico impiego per bassi profili professionali attraverso l’avviamento al lavoro dalle liste di collocamento, in assenza di concorso.

Si espone che con Delib. n. 49 del 2005, versata in atti, il CONSORZIO aveva decretato di procedere alla assunzione di 49 unità lavorative a tempo indeterminato individuando gli aventi titolo secondo l’ordine della graduatoria degli stagionali approvata con Delib. n. 126 del 2003. Essi, collocati nella graduatoria, potevano aspirare alla assunzione a tempo indeterminato.

che con l’unico motivo del ricorso incidentale il CONSORZIO ha dedotto – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, per avere la Corte territoriale applicato i principi sulla presunzione del danno in una fattispecie in cui non veniva in rilievo la clausola 5 della direttiva 1999/70/CE, poichè era stato concluso tra le parti un solo contratto a termine illegittimo. In tale eventualità, non sussistendo l’obbligo dello Stato di adottare una misura dissuasiva e sanzionatoria, necessaria nel diverso caso dell’abuso derivante dalla successione dei contratti a termine, la prova del danno avrebbe dovuto essere fornita dal danneggiato secondo le regole ordinarie.

che ritiene il Collegio si debba accogliere il primo motivo del ricorso principale e dichiarare inammissibile il secondo, assorbiti il terzo ed il ricorso incidentale;

che, invero, il primo motivo è fondato, come già ritenuto da questa Corte in analoga fattispecie di contratti a termine conclusi dal CONSORZIO (Cass. sez. VI, ordinanza del 29 maggio 2018 n. 13418).

Deve invero darsi continuità al principio più volte affermato da questa Corte (vedi, per tutte Cass. 1 febbraio 2010, n. 2279; id. 27 aprile 2010, n. 10033; id. 12 luglio 2010, n. 16303; id. 25 maggio 2012, n. 8286; Cass. 18 ottobre 2013, n. 23702; Cass. 27 febbraio 2017, n. 4895 più di recente) secondo cui nel regime di cui al D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 la specificazione delle ragioni giustificatrici dell’apposizione del termine al contratto di lavoro subordinato può risultare dall’atto scritto non solo per indicazione diretta, ma anche per relationem sempre che, in quest’ultimo caso, le parti abbiano richiamato nel contratto di lavoro sottoscritto altri testi scritti, ad esse accessibili, che prendano in esame l’organizzazione aziendale e ne analizzino le complesse tematiche operative.

La Corte territoriale nella sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione del richiamato principio, in quanto benchè nella clausola appositiva del termine non fosse contenuto alcun richiamo- neppure “per relationem”- ad accordi collettivi, ha fatto ricorso a tali accordi per verificare il requisito di specificità della ragione del termine. La specifica indicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo a fronte delle quali è consentito il ricorso al contratto di lavoro subordinato a tempo determinato deve necessariamente essere espressa nel contratto (sia per indicazione diretta che “per relationem”) e tale requisito formale non può essere surrogato dalla conoscenza che il lavoratore può aver avuto aliunde delle esigenze poste a fondamento della sua assunzione a termine.

Quanto al secondo motivo, la questione della possibilità di accesso diretto all’impiego pubblico a tempo indeterminato attraverso le liste di collocamento, in ragione del basso profilo professionale di assunzione a termine (agente tecnico esattore), non risulta trattata nella sentenza impugnata nè la parte ricorrente ha specificato in ricorso attraverso quali atti essa era stata sottoposta all’esame del giudice del merito; deve essere pertanto dichiarata la inammissibilità sul punto del ricorso per novità della censura. Invero ove una determinata questione giuridica che implichi un accertamento di fatto (nella specie, requisiti di scolarità richiesti per l’accesso al pubblico impiego con il profilo di professionale di agente tecnico esattore) – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità ha l’onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa (per tutte: Cassazione civile sez. lav., 28/07/2008, n. 20518). Analoghe ragioni di inammissibilità sussistono per la ulteriore questione, prospettata con il motivo, dell’avvenuto svolgimento di una procedura selettiva per la assunzione a termine, anch’essa involgente accertamenti di fatto.

che, pertanto, in adesione alla proposta del relatore, deve essere accolto il primo motivo di ricorso e dichiarato inammissibile il secondo; l’impugnata sentenza va cassata con ordinanza in camera di consiglio ex art. 375 c.p.c., con rinvio alla Corte di Appello di Catania, che si atterrà all’enunciato principio di diritto nell’ulteriore esame del merito; restano assorbiti il terzo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale, in quanto le questioni di quantificazione e di prova del danno poste in questa sede sono dipendenti dal previo accertamento della eventuale illegittimità dei contratti a termine conclusi dall’anno 2002, ancora sub iudice;

che il giudice del rinvio provvederà, altresì, alla refusione delle spese del presente grado.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo motivo del ricorso principale, dichiara inammissibile il secondo, assorbiti il terzo ed il ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia- anche per le spese- alla Corte di Appello di Catania.

Così deciso in Roma, nella adunanza camerale, il 3 luglio 2019.

Depositato in cancelleria il 4 dicembre 2019