Corte di Cassazione, sez. III Civile, Ordinanza n.18287 del 25/06/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –

Dott. FIECCONI Francesca – Consigliere –

Dott. POSITANO Gabriele – Consigliere –

Dott. GORGONI Marilena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 8119/2019 proposto da:

S.R., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLE QUATTRO FONTANE 10, presso lo studio dell’avvocato LUCIO GHIA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ENRICA MARIA GHIA;

– ricorrente –

contro

C.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI SAN NICOLA DE’ CESARINI, 3, presso lo studio dell’avvocato LUCA VIANELLO, rappresentata e difesa dagli avvocati PIETRO MERLINI, ANNELISE GHELFI;

POLICLINICO SAN DONATO SPA, elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE DEI MELLINI, 44, presso lo studio dell’avvocato NICOLA ADRAGNA, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati VITTORIO GELPI, STEFANO DALLE DONNE;

ASSICURATRICE MILANESE SPA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COLA DI RIENZO, 212, presso lo studio dell’avvocato TIZIANO MARIANI, rappresentata e difesa dall’avvocato MORGANA DE CASTRO;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 3927/2018 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 23/8/2018;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 1/12/2020 dal Consigliere Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 23/8/2018 la Corte d’Appello di Milano ha respinto il gravame interposto dalla sig. S.R. in relazione alla pronunzia Trib. Milano 29/12/2016, di rigetto della domanda proposta nei confronti della società Policlinico San Donato s.p.a. e del sig. R.G. nonchè della chiamata in causa società Assicuratrice Milanese s.p.a. di risarcimento dei danni lamentati in conseguenza della lesione del nervo femorale della gamba destra all’esito dell’intervento di artroprotesi cui era stata sottoposta il *****.

Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito la S. propone ora ricorso per cassazione affidato a 9 motivi, illustrati da memoria.

Resistono con separati controricorsi la sig. C.G., quale erede con beneficio d’inventario del nel frattempo deceduto R., e la chiamata società Assicuratrice Milanese s.p.a., che hanno presentato anche memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il 1 motivo la ricorrente denunzia violazione degli artt. 115,116 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Si duole di aver erroneamente escluso di poter decidere sulla base delle risultanze degli atti di cui al fascicolo di 1 grado debitamente riportati nell’atto di appello.

Con il 2 motivo denunzia “omesso esame” di fatto decisivo per il giudizio, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si duole dell’erronea valutazione delle emergenze processuali, e in particolare che la corte di merito abbia omesso di valutare il contenuto delle fonotrascrizioni del giudizio penale.

Lamenta avere conseguentemente la corte di merito erroneamente ritenuto possibile la “maggiore suscettibilità del nervo femorale in ragione di fenomeni fibrocicatriziali derivanti dal precedente intervento del *****” la cui esistenza è da escludersi “in radice”, come del pari la “fantomatica displasia all’anca”, in realtà “mai diagnosticata alla Sig.ra S.”.

Con il 3, il 4, il 6 e il 7 motivo denunzia degli artt. 111,132 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Si duole che la corte di merito abbia rigettato il richiesto accertamento in ordine alla “impossibilità della derivazione di asseriti fenomeni fibrocicatriziali dall’intervento del *****, sostenenti o che il Giudice di prime cure non ne avesse affatto affermato la sussistenza, dall’altro ha poi sostenuto che la “mera possibilità” di tali fenomeni potesse concorrere “in maniera ragionevole” ad una sola asserita “particolare suscettibilità del nervo””.

Lamenta che la corte di merito ha effettuato ex post, anzichè ex ante, la valutazione dell’incidenza della causa ignota ritenuta sussistente nella specie.

Si duole non essersi dalla corte considerato che in caso di “incertezza sulla causa del danno e/o sul nesso eziologico tra essa e la lesione non potrà che affermarsi la responsabilità del debitore”.

Lamenta che la corte di merito abbia ritenuto “irrilevante la richiesta rinnovazione della CTU alla luce delle conclusioni degli stessi periti che la rinnovazione si prefiggeva di confutare”, laddove è emerso “evidente che la CTU si fondi su circostanze errate o comunque prive di fondamento e mai accertate “in concreto””, quali la “fantomatica patologia displasia” e i “fenomeni fibrocicatriziali”.

Tanto più che il nervo femorale scorre sulla parte anteriore della coscia mentre i “fantomatici fenomeni cicatriziali… sarebbero stati presenti nella zona posteriore della coscia perchè relativi al primo intervento” del ***** di asportazione di una cisti posizionata in prossimità dell’anca.

Con il 5 motivo denunzia degli artt. 1218,1176,2697 c.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Si duole che la corte di merito abbia erroneamente ripartito l’onere probatorio, non considerando che trattandosi di responsabilità contrattuale e che controparte non ha dato la prova liberatoria ex art. 1218 c.c..

Lamenta essersi ritenuta l’incertezza sul nesso di causalità, laddove “la univoca riconducibilità della lesione patita dalla sig.ra S. all’intervento del ***** risulta accertata altresì dalla CTU svolta nel giudizio di primo grado”, oltre che “confermata dall’istruttoria svolta in sede penale e dalla stessa sentenza penale n. 7517/2016”, sicchè la corte di merito “ha errato nel ritenere che parte appellante non avesse soddisfatto il proprio onere probatorio, gravando la stessa delle conseguenze di una solo asserita “causa ignota””, invero “fantomatica” e “ventilata dalle controparti” solo quale “tentativo” di “dimostrare la imprevedibilità del danno e/o la impossibilità di evitarlo”.

Con l’8 motivo denunzia degli artt. 99,111,112,132 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Lamenta l'”errata acquisizione del consenso informato relativo all’intervento del *****”.

Si duole che la corte di merito abbia ritenuto sussistente un'”indimostrata e mai riscontrata patologia all’anca su base displasica”.

Lamenta di non essere stata in ogni caso informata di “essere affetta da una simile patologia”, non avendo pertanto “consapevolmente assumersene il relativo rischio”.

Si duole non essersi considerato che “delle due l’una: a) la Sig.ra S. non era affetta da alcuna displasia dell’anca, in quanto mai diagnosticata nè riscontrata”, sicchè essa “non poteva costituire circostanza aggravante del rischio di lesione del nervo femorale per “causa ignota”…; b) la Sig.ra S., ove effettivamente affetta da… displasia dell’ance ha prestato un consenso invalido ai fini dell’intervento di artroprotesi del ***** in quanto “ignara” della patologia aggravante il rischio di lesione del nervo femorale per “causa ignota”, alla stessa mai diagnosticata e/o comunicata”.

Con il 9 motivo denunzia degli artt. 1218,1176,2697 c.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Si duole che la corte di merito non abbia considerato che in ipotesi di danno da violazione dell’obbligo informativo in ipotesi come nella specie di lesione della libertà di autodeterminazione il danno va considerato in re ipsa.

I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono in parte inammissibili e in parte infondati.

Va anzitutto osservato che nell’impugnata sentenza la corte di merito ha premesso, “al fine di esattamente delimitare l’ambito della controversia”, che “il procuratore dell’appellante, dopo essersi riservato, come chiaramente riportato nella nota di iscrizione a ruolo, pag. 3, in data 7 luglio 2017, di depositare il fascicolo di parte di C.T.U. collegiale nonchè le fonotrascrizioni del dibattimento penale”, non ha “poi provveduto a tale incombente, non risultando essere stato mai successivamente depositato il fascicolo di parte nel corso del giudizio, nè tanto meno, all’atto della redazione della comparsa conclusionale, neppure in via telematica”.

Ponendo in rilievo che “nel caso di specie la riserva apposta nella nota di iscrizione a ruolo della causa, sottoscritta dal legale dell’appellante, cui non è però seguito alcun deposito nei termini di legge di cui all’art. 169 c.p.c., è conferma indubitabile della riscontrata omissione”, nel fare espresso richiamo al precedente costituito da Cass. n. 6522 del 2012 tale giudice è quindi pervenuto a rigettare il gravame facendo corretta applicazione evocato principio enunziato da questa Corte in base al quale “se la parte omette di depositare il proprio fascicolo di parte, il Giudice è ugualmente tenuto a decidere utilizzando legittimamente solo quanto sopposto al suo esame al momento della stessa in conformità al principio dispositivo delle prove”, al riguardo sottolineando di dover “conseguentemente decidere sui motivi d’appello avendo a disposizione come materiale probatorio solo la citata C.T.U. e la relazione di consulenza medico legale di parte attrice redatta dal Dott. A.P. nel *****, a circa sei mesi dall’intervento, prodotta in copia nel fascicolo di secondo grado dell’appellante, all’esito, pertanto, di una valutazione assunta… allo stato degli atti”, e per altro verso che “il riferito mancato deposito del fascicolo di parte del primo grado contenente la documentazione medica prodotta in quella sede non permetta di individuare e apprezzare compiutamente gli errori che l’appellante denuncia caratterizzare la prima sentenza”.

Orbene, il suindicato principio va anche in questa sede ribadito, in quanto a i sensi degli artt. 165,166 e 184 c.p.c., nonchè artt. 74,77 e 87 disp. att. c.p.c., i documenti prodotti debbono essere inseriti nei fascicoli di parte, che possono essere ritirati all’atto della rimessione della causa al collegio e vanno ex art. 169 c.p.c., comma 2, restituiti con il fascicolo al più tardi al momento del deposito della comparsa conclusionale.

Come questa Corte ha già avuto modo di precisare al riguardo, trattasi non già di un obbligo bensì di un onere, la cui inosservanza, ove volontaria, comporta che come nella specie il giudice decide legittimamente allo stato degli atti, sulla base delle prove e dei documenti sottoposti al suo esame al momento della decisione, in conformità al principio dispositivo delle prove (v. Cass., 7/10/2020, n. 21571; Cass., 28/6/2017, n. 16212; Cass., 26/4/2012, n. 6522. E già Cass., 16/7/1997, n. 6251, ove si precisa che in caso di involontarietà dell’omesso inserimento di essi nel fascicolo di parte al momento della restituzione di questo unitamente alla comparsa conclusionale ovvero se la predetta omissione dipende dallo smarrimento o sottrazione, anche parziale, di tale fascicolo, è rimesso al giudice valutare la rilevanza dei documenti smarriti o sottratti ai fini della decisione, e disporre eventualmente la ricerca del fascicolo in cui i documenti erano inseriti, senza che tuttavia l’omissione di tale ricerca comporti alcuna nullità, non essendo tale sanzione comminata dalla legge, come richiesto all’art. 156 c.p.c.).

Orbene, prescindendo dalla suindicata affermazione della corte di merito l’odierna ricorrente inammissibilmente di duole dell’omessa o dell’erronea valutazione delle emergenze processuali, e in particolare di quelle per le suesposte ragioni dai giudici di merito asseritamente non considerate.

Al riguardo non può d’altro canto assegnarsi invero rilievo a quanto dalla medesima sostenuto circa la possibilità di farsi riferimento alla “documentazione medica prodotta” in ragione dell’avere essa ritrascritto nel “proprio atto di appello” l'”esito dei principali esami cui la ricorrente si era sottosposta”, nonchè “i passaggi salienti delle fonotrascrizioni allegate al fascicolo di primo grado”, e per non avere controparte “mai contestato le suddette evidenze cliniche, contenute in particolare nel referto radiografico del 14 dicembre 2009 (in doc. 2) e nella cartella clinica del ricovero del 22 febbraio 2012 (in doc. 13), nè nel corso del giudizio di primo grado (cfr. comparse di costituzione parti convenute in primo grado – in docc. 39-41) nel quale tale documentazione è stata prodotta e posta a base della ricostruzione dei CTU (in doc. 42), nè in sede di gravame, le quali debbono pertanto ritenersi assolutamente pacifiche tra le parti ai sensi dell’art. 115 c.p.c., in particolare con riferimento all’omessa diagnosi di displasia dell’anca”.

Emerge infatti evidente come risulti dalla ricorrente a tale stregua violato il disposto di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, atteso che essa fa riferimento ad atti e documenti del giudizio di merito (in particolare, alla “documentazione medica prodotta”, alle “fonotrascrizioni” del dibattimento penale “allegate al fascicolo di primo grado”, alla “cartella clinica del ricovero del 22 febbraio 2012 (in doc. 13)”, alle “comparse di costituzione parti convenute in primo grado – in docc. 39-41)”, l'”istruttoria svolta in sede penale”, la “sentenza penale n. 7512/2016”) limitandosi a meramente richiamarli, senza invero debitamente – per la parte strettamente d’interesse in questa sede – riprodurli nel ricorso ovvero, laddove riprodotti, senza fornire puntuali indicazioni necessarie ai fini della relativa individuazione con riferimento alla sequenza dello svolgimento del processo inerente alla documentazione, come pervenuta presso la Corte Suprema di Cassazione, il ricorso appalesandosi pertanto inammissibile (v. Cass., Sez. Un., 27/12/2019, n. 34469; Cass., Sez. Un., 19/4/2016, n. 7701).

Le formulate censure non risultano formulate in modo da renderle chiare ed intellegibili in base alla lettura del ricorso,, e questa Corte non viene posta nella condizione di adempiere al proprio compito istituzionale di verificare il relativo fondamento (v. Cass., 18/4/2006, n. 8932; Cass., 20/1/2006, n. 1108; Cass., 8/11/2005, n. 21659; Cass.,, 2/81/2005, n. 16132; Cass., 25/2/2004, n. 3803; Cass., 28/10/2002, n. 15177; Cass., 12/5/1998 n. 4777) sulla base delle deduzioni contenute nel medesimo, non essendo possibile sopperire alle relative lacune con indagini integrative (v. Cass., 24/3/2003, n. 3158; Cass., 25/8/2003, n. 12444; Cass., 1/2/1995, n. 1161).

Non sono infatti sufficienti affermazioni – come nel caso – apodittiche, non seguite da alcuna dimostrazione (v. Cass., 21/8/1997, n. 7851).

L’accertamento in fatto e la decisione dalla corte di merito adottata e nell’impugnata decisione rimangono pertanto dall’odierna ricorrente non idoneamente censurati.

E’ al riguardo appena il caso di osservare come risponda a principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità che i requisiti di formazione del ricorso vanno sempre ed indefettibilmente osservati, a pena di inammissibilità del medesimo.

Essi rilevano infatti ai fini della giuridica esistenza e conseguente ammissibilità del ricorso, assumendo pregiudiziale e prodromica rilevanza ai fini del vaglio della relativa fondatezza nel merito, che in loro difetto rimane invero al giudice imprescindibilmente precluso (cfr. Cass., 6/7/2015, n. 13827; Cass., 18/3/2015, n. 5424; Cass., 12/11/2014, n. 24135; Cass., 18/10/2014, n. 21519; Cass., 30/9/2014, n. 20594; Cass., 5 19/6/2014, n. 13984; Cass., 20/1/2014, n. 987; Cass., 28/5/2013, n. 13190; Cass., 20/3/2013, n. 6990; Cass., 20/7/2012, n. 12664; Cass., 23/7/2009, n. 17253; Cass., 19/4/2006, n. 9076; Cass., 23/1/2006, n. 1221).

Come questa Corte ha già avuto più volte modo di affermare, i requisiti prescritti a pena di inammissibilità del ricorso vanno osservati anche in ipotesi di non contestazione ad opera della controparte (quando cioè si reputi che una data circostanza debba ritenersi sottratta al thema decidendum in quanto non contestata: cfr. Cass., 6/7/2015, n. 13827; Cass., 18/3/2015, n. 5424; Cass., 12/11/2014, n. 24135; Cass., 18/10/2014, n. 21519; Cass., 30/9/2014, n. 20594; Cass., 19/6/2014, n. 13984; Cass., 20/1/2014, n. 987; Cass., 28/5/2013, n. 13190; Cass., 20/3/2013, n. 6990; Cass., 20/7/2012, n. 12664; Cass., 23/7/2009, n. 17253; Cass., 19/4/2006, n. 9076; Cass., 23/1/2006, n. 1221), ovvero allorquando la S.C. è (pure) “giudice del fatto” (v. Cass., 23/1/2006, n. 1221, e, conformemente, Cass., 13/3/2007, n. 5836; Cass., 17/1/2012, n. 539, Cass., 20/7/2012, n. 12664, nonchè, da ultimo, Cass., 24/3/2016, n. 5934, Cass., 17/2/2017, n. 4288; Cass., 28/7/2017, n. 18855).

Sotto altro profilo va osservato come a prescindere dall’intestazione dei motivi la ricorrente formuli in realtà censure (anche) di vizio di motivazione al di là dei limiti consentiti dalla vigente formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (v. Cass., Sez. Un., 7/4/2014, n. 8053), nel caso ratione temporis applicabile, sostanziantesi nel mero omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che sia stato oggetto di discussione tra le parti, dovendo quest’ultimo riguardare un fatto inteso nella sua accezione storico-fenomenica, e non anche come nella specie vizi di motivazione (v. in particolare pagg. 54, 55, 57, 58, 59, 74, 75, 76, 79, 83 del ricorso) l’omessa e a fortiori l’erronea valutazione di determinate emergenze probatorie (cfr. Cass.,, Sez. Un., 7/4/2014, n. 8053, e, conformemente, Cass., 29/9/2016, n. 19312).

Senza infine sottacersi, con particolare riferimento all’8 e al 9 motivo di ricorso, che diversamente da quanto dalla ricorrente sostenuto risponde a principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità che il danno da violazione del diritto al consenso informato (attinente al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico (cfr. Corte Cost., 23/12/2008, n. 438), e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente (v. Cass., 6/6/2014, n. 12830), atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana: art. 32 Cost., comma 2) e avente pertanto autonoma rilevanza rispetto alla condotta di adempimento della dovuta prestazione medica imponendosene pertanto l’autonoma valutazione rispetto a quest’ultima (cfr. Cass., 27/11/2015, n. 24220)), non può invero considerarsi sussistente in re ipsa (cfr., da ultimo, Cass., 8/10/2019, n. 25022; Cass., 25/6/2019, n. 16892; Cass., 22/8/2018, n. 20885; Cass., 31/1/2018, n. 2369; Cass., 13/10/2017, n. 24074), pur potendo la prova del medesimo essere dal danneggiato fornita con ogni mezzo, e pertanto anche per presunzioni (cfr., da ultimo, Cass., 6/5/2020, n. 8508; Cass., 29/1/2018, n. 2056).

Emerge evidente, a tale stregua, come l’odierna ricorrente in realtà inammissibilmente prospetti una rivalutazione del merito della vicenda comportante accertamenti di fatto invero preclusi a questa Corte di legittimità, nonchè una rivalutazione delle emergenze probatorie, laddove solamente al giudice di merito spetta individuare le fonti del proprio convincimento e a tale fine valutare le prove, controllarne la attendibilità e la concludenza, scegliere tra le risultanze istruttorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all’uno o all’altro mezzo di prova, non potendo in sede di legittimità riesaminare il merito dell’intera vicenda processuale, atteso il fermo principio di questa Corte secondo cui il giudizio di legittimità non è un giudizio di merito di terzo grado nel quale possano sottoporsi alla attenzione dei giudici della Corte Suprema di Cassazione elementi di fatto già considerati dai giudici del merito, al fine di pervenire ad un diverso apprezzamento dei medesimi (cfr. Cass., 14/3/2006, n. 5443).

All’inammissibilità e infondatezza dei motivi consegue il rigetto del ricorso.

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo in favore di ciascuna delle controricorrenti, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 3.200,00, di cui Euro 3.000,00 per onorari, oltre a spese generali ed accessori come per legge, in favore di ciascuna delle controricorrenti, sig.ra C. (quale erede con beneficio d’inventario del nel frattempo deceduto R.) e società Assicuratrice Milanese s.p.a..

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, come modif. dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente del l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2021