Corte di Cassazione, sez. III Civile, Ordinanza Interlocutoria n.18297 del 25/06/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRAZIOSI Chiara – Presidente –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. VALLE Cristiano – Consigliere –

Dott. DELL’UTRI Marco – rel. Consigliere –

Dott. GUIZZI Stefano Giaime – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 3521/2019 proposto da:

P.D., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BUCCARI 3, presso lo studio dell’avvocato EMILIO RINALDI, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

CERERE S.R.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ANTONIO GRAMSCI, 54, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO ARANGIO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

e contro

SOGECA S.R.L.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 5193/2018 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 26/07/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/05/2021 dal Consigliere Dott. MARCO DELL’UTRI.

RITENUTO

che, con sentenza resa in data 26/7/2018, la Corte d’appello di Roma, in parziale accoglimento dell’appello proposto da P.D., e in riforma per quanto di ragione della decisione di primo grado, ha dichiarato nulla, nei confronti del P., la sentenza emessa dal Tribunale di Roma nella controversia insorta tra la Sogeca s.r.l. e la Cerere s.r.l. e, confermata detta decisione in relazione a queste ultime due parti, ha condannato P.D. al pagamento, in favore della Cerere s.r.l., di quanto dallo stesso dovuto in esecuzione della fideiussione prestata con riferimento agli obblighi assunti dalla Sogeca s.r.l. nei confronti della Cerere s.r.l. con il contratto di affitto di cava concluso tra queste ultime;

a fondamento della decisione assunta, la corte territoriale premessa l’insussistenza di alcun obbligo di rimessione al primo giudice, ex art. 354 c.p.c., a seguito della nullità della citazione per chiamata del P. nel giudizio di primo grado – ha escluso il ricorso di alcuna nullità del contratto di affitto di cava concluso tra la Sogeca s.l. e la Cerere s.r.l. e, rilevata la risoluzione di detto contratto per inadempimento dell’affittuaria Sogeca s.r.l., ha condannato il P., quale fideiussore di quest’ultima, al pagamento di quanto dalla stessa dovuto in favore della Cerere s.r.l. in conformità ai termini del ridetto contratto di affitto;

avverso la sentenza della corte d’appello, P.D. propone ricorso per cassazione sulla base di sei motivi d’impugnazione; la Cerere s.r.l. resiste con controricorso;

la Sogeca s.r.l. non ha svolto difese in questa sede;

il Procuratore generale presso la Corte di cassazione ha concluso per iscritto, invocando il rigetto del ricorso;

la Cerere s.r.l. ha depositato memoria;

CONSIDERATO

Che:

con il primo motivo, il ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione degli artt. 99,100,101,102,353 e 354 c.p.c., nonchè degli artt. 1453 ss. c.c. (in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3), per avere la Corte d’appello erroneamente omesso di procedere alla rimessione della causa al primo giudice, ex art. 354 c.p.c., atteso che, sulla base dell’esame concreto della domanda, avrebbe dovuto ritenersi non ritualmente integrato il contraddittorio nei confronti del P. (in ragione del mancato rispetto del termine a comparire previsto nel relativo atto di chiamata in causa), trattandosi di litisconsorzio necessario derivante dal carattere plurisoggettivo del contratto di affitto concluso tra le parti principali, siccome contenente l’ulteriore impegno fideiussorio dell’odierno ricorrente, con la conseguente impossibilità di alcuna pronuncia su detto rapporto in assenza di tutte le relative parti;

con il secondo motivo, il ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 183 c.p.c., comma 6, artt. 342 e 359 c.p.c., alla luce degli artt. 24 e 111 Cost. (in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3), per avere la corte territoriale erroneamente omesso di provvedere alla rimessione in termini del P., siccome non raggiunto da un valido atto di chiamata nella causa di primo grado, con la conseguente autorizzazione al deposito delle memorie ex art. 183 c.p.c., comma 6;

con il terzo motivo, il ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione degli artt. 1453,1458,1459 e 1591 c.c. (in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3), per avere la corte territoriale erroneamente condannato il P. al pagamento delle somme dovute dalla Sogeca s.r.l. in relazione all’art. 1591 c.c., avendo il giudice di appello erroneamente omesso di rilevare l’avvenuta risoluzione, accanto al contratto di affitto, della stessa fideiussione prestata dall’odierno ricorrente;

con il quarto motivo, il ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione degli artt. 1291 e 1591 c.c. (in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3), per avere la corte territoriale erroneamente affermato la sussistenza dell’obbligo della Sogeca s.r.l. e, conseguentemente, del P., di pagare i corrispettivi ai sensi dell’art. 1591 c.c., non avendo detto giudice individuato l’indispensabile presupposto dell’affermato diritto, costituito dallo stato di mora della Sogeca s.r.l. in relazione alla restituzione del terreno concesso in affitto, potendo ipotizzarsi, a tutto voler concedere, il solo pagamento di tali somme a partire dalla data di risoluzione del contratto di affitto;

con il quinto motivo, il ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4 e art. 156 c.p.c., comma 2, nonchè dell’art. 118 disp. att. c.p.c. e degli artt. 24 e 111 Cost., per avere la corte territoriale dettato una motivazione meramente apparente in relazione al rigetto dell’eccezione sollevata dal P. circa la nullità parziale della clausola con la quale le parti del contratto di affitto avevano previsto il pagamento di un corrispettivo minimo garantito, nella specie convenuto senza alcun riguardo alle quantità effettive e concrete del materiale estratto ed estraibile: dato quantitativo, quest’ultimo, al quale le parti si erano costantemente riferite nel commisurare i termini delle proprie pattuizioni;

con il sesto motivo, il ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 167 c.p.c., comma 1, (in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3), per avere la corte territoriale erroneamente ritenuto insussistenti, tra gli atti del giudizio, gli elementi dimostrativi della nullità del contratto di affitto per illiceità dell’oggetto (derivante dalla deduzione in convenzione di un terreno gravato da un vincolo paesistico), trattandosi di circostanza in ogni caso incontestata tra le parti, non avendo la Cerere s.r.l. provveduto alla puntuale contestazione della deduzione in giudizio della sussistenza di detto vincolo paesistico da parte della Sogeca s.r.l.;

varrà preliminarmente rilevare – con particolare riguardo all’esame del primo motivo d’impugnazione – come, secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza di questa Corte, la vicenda in esame debba ritenersi integralmente sottratta alla sfera di applicazione dell’art. 354 c.p.c., con la conseguente esclusione di alcuna possibilità di rimessione della causa al primo giudice (cfr. Sez. 3, Ordinanza n. 22787 del 26/09/2018, Rv. 650446 – 01; Sez. L, Sentenza n. 24017 del 12/10/2017, Rv. 646136 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 9306 del 08/06/2012, Rv. 623015 – 01; Sez. U, Sentenza n. 9217 del 19/04/2010, Rv. 612564 – 01);

viceversa, attraverso la proposizione del secondo motivo d’impugnazione, l’odierno ricorrente sollecita la risoluzione di una questione di natura processuale in relazione alla quale la giurisprudenza di questa Corte risulta essersi espressa in modi talora contrastanti e, in ogni caso, da ultimo, insoddisfacenti, sì da suggerire la rimessione della stessa all’attenzione del Primo Presidente, al fine di valutare l’opportunità di investirne la cognizione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione;

varrà rammentare come, con detto secondo motivo, il ricorrente abbia censurato la sentenza impugnata per violazione dell’art. 183 c.p.c., comma 6, art. 342 e 359 c.p.c., alla luce degli artt. 24 e 111 Cost. (in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3), per avere la arte d’appello erroneamente omesso di provvedere alla rimessione in termini del P. (con la conseguente autorizzazione al deposito delle memorie ex art. 183 c.p.c., comma 6), essendo quest’ultimo rimasto estraneo al giudizio di primo grado, non essendosi costituito dopo aver ricevuto la notificazione di un atto di chiamata in causa invalido, siccome contenente un termine a comparire in giudizio inferiore a quello stabilito dalla legge;

nel caso di specie, non essendosi avveduto di tale vizio della vocatio in ius ai sensi dell’art. 164 c.p.c., comma 1, il giudice di primo grado aveva omesso di provvedere ai sensi del comma 2 di tale articolo (e dunque di disporre la rinnovazione dell’atto entro un termine perentorio), dichiarando erroneamente la contumacia del convenuto e giungendo alla definizione del giudizio con la sentenza impugnata;

a fronte della pretesa spiegata in appello dal P. (rimessione in termini e autorizzazione al deposito delle memorie ex art. 183 c.p.c., comma 6), la corte territoriale ha esaurito l’argomentazione della motivazione di rigetto rilevando come “l’art. 183 c.p.c. richiamato non trov(i) applicazione nel giudizio di appello e, comunque, l’appellante aveva l’onere di articolare tutte le proprie difese (anche istruttorie) con l’atto d’appello” (pag. 6 della sentenza impugnata);

nell’affrontare e dirimere la questione processuale in esame, le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno nel tempo affermato (dapprima con specifico riguardo al rito del lavoro) come il giudice d’appello che rilevi la nullità dell’introduzione del giudizio, determinata dall’inosservanza del termine dilatorio di comparizione stabilito dall’art. 415 c.p.c., comma 5, non può dichiarare la nullità e rimettere la causa al giudice di primo grado (non ricorrendo in detta ipotesi nè la nullità della notificazione dell’atto introduttivo, nè alcuna delle altre ipotesi tassativamente previste dall’art. 353 c.p.c. e art. 354 c.p.c., comma 1), ma deve trattenere la causa e, previa ammissione dell’appellante ad esercitare in appello tutte le attività che avrebbe potuto svolgere in primo grado se il processo si fosse ritualmente instaurato, decidere nel merito (Sez. U, Sentenza n. 122 del 21/03/2001, Rv. 544958 – 01);

nel quadro argomentativo di tale decisione, le Sezioni Unite hanno precisato come – una volta escluso il ricorso di un’ipotesi di rimessione al primo giudice (non potendo ravvisarsi alcuna delle ipotesi tassativamente previste dagli artt. 353 e 354 c.p.c.) – occorre “stabilire se, esclusa la rimessione al primo giudice, il giudice di appello debba limitarsi a dichiarare la nullità, ovvero abbia il potere-dovere di decidere nel merito. Ritengono queste Sezioni Unite di dover accogliere la seconda soluzione. E ciò in quanto già in precedenti occasioni, con la sentenza n. 10389/95 (relativa all’ipotesi di nullità del giudizio di primo grado determinata dalla mancata adozione dell’ordinanza di cancellazione della causa dal ruolo) e con la sentenza n. 12541/98 (concernente l’inammissibilità dell’appello con il quale si deducano soltanto vizi di mera attività del giudice di primo grado, non rientranti tra le ipotesi di cui all’art. 353 e art. 354, comma 1, e non anche questioni di merito), componendo contrasti che, sotto altri profili, ponevano analoga questione, l’hanno fatta propria per le considerazioni che seguono:

“- essendo desumibile dalla tassatività delle ipotesi di rimessione il principio per il quale il legislatore – al di fuori delle ipotesi tassativamente previste – vuole che il iudicium rescissorium si svolga innanzi allo stesso giudice del iudicium rescindens, limitare il potere del giudice di appello alla sola pronuncia di nullità della sentenza, in ipotesi che non comportano la rimessione, finisce per alterare questo principio, in quanto le parti, malgrado la mancanza di un formale provvedimento di rimessione, finiscono per trovarsi in una situazione sostanzialmente analoga a quella di coloro che di tale provvedimento beneficiano, dal momento che, a seguito della declaratoria di nullità in rito, per far valere i propri diritti devono iniziare un nuovo giudizio innanzi al primo giudice;

“- le ragioni di nullità della sentenza (come quella derivante ex art. 159 dall’inosservanza del termine di comparizione) si convertono in motivi di impugnazione, secondo la regola generale posta dall’art. 161, comma 1, derogata dagli artt. 353 e 354, comma 1, nelle sole ipotesi tassativamente previste, e restano assorbite nel proposto appello;

“- il giudizio di appello è validamente instaurato ed in esso il giudice, così come può conoscere di una domanda sulla quale il giudice di primo grado ha omesso di pronunciare, ha lo stesso potere di fronte ad una pronunzia viziata di nullità quando non è consentita la rimessione ex art. 354 c.p.c.;

“- l’asserito parallelismo fra i poteri del giudice di gravame e quelli del giudice di primo grado – secondo cui il giudice del gravame deve pronunciare la stessa statuizione che avrebbe dovuto pronunciare il giudice di primo grado, ove non fosse incorso in errore (e cioè deve dichiarare la nullità) – non ha possibilità di operare per la sostanziale diversità dei due giudizi (in ragione della presenza, nel giudizio di appello, delle richiamate disposizioni degli artt. 353 e 354, comma 1); quindi, legittimamente il giudice di appello pronuncia nel merito in una ipotesi in cui il giudice di primo grado avrebbe dovuto limitarsi ad una pronuncia di rito, atteso che la nullità del giudizio di primo grado non inficia la validità del rapporto processuale di appello;

“- non vale invocare, per contrastare la soluzione accolta, la violazione del principio del doppio grado di giurisdizione, poichè questo, per consolidata giurisprudenza, è soltanto eventuale e non è assistito da garanzia costituzionale. (…) Ritengono ancora queste Sezioni Unite che l’enunciato principio, secondo il quale il giudice di appello che ravvisi la sussistenza della nullità della vocatio in jus in primo grado, in un giudizio soggetto al rito del lavoro, per inosservanza del termine di comparizione di cui all’art. 415, comma 5, è investito del potere-dovere di dichiarare la nullità, trattenere la causa e decidere nel merito, va integrato con l’ulteriore precisazione che, in tale evenienza l’appellante, contumace in primo grado, deve essere ammesso a svolgere (in relazione alle questioni di merito dibattute in primo grado, delle quali deve necessariamente chiedere il riesame, a pena di inammissibilità dell’appello: v. sent. n. 12541/98 di queste S.U.) tutte le attività assertive e probatorie precluse dalla nullità (corsivo di questo estensore). Tale principio, accolto da una parte della giurisprudenza in relazione al giudizio ordinario, sul rilievo che, diversamente, l’appellante sarebbe ingiustificatamente pregiudicato dalla nullità verificatasi in suo danno (sent. n. 3878/77; n. 724/82; n. 11834/92; n. 12102/95; n. 7436/96; n. 2251/97; n. 6879/99; n. 7054/99), merita infatti di essere esteso, per analoga ragione, anche al giudizio soggetto al rito del lavoro. E va tenuto fermo anche nell’ipotesi (che può verificarsi nel rito del lavoro) in cui la nullità è riferibile non già al comportamento dell’attore, ma al provvedimento del giudice (che abbia fissato un termine insufficiente). In quest’ultimo caso, l’attore non può ritenersi incolpevole in relazione al verificarsi della nullità e ne deve quindi subire le conseguenze. Le parti del processo sono infatti tenute a rispettare le norme processuali, e, nel caso in esame, l’attore dispone degli strumenti per evitare che il processo sia irritualmente introdotto, in quanto può chiedere preventivamente al giudice che il provvedimento sia emendato con l’assegnazione di un termine che consenta di rispettare lo spatium deliberandi riconosciuto al convenuto, ovvero notificare ricorso e decreto e, se il convenuto non si costituisce, sollecitare l’esercizio del potere officioso del giudice di disporre la rinnovazione dell’atto nullo ex art. 162 o art. 164, comma 2.

“Ciò posto, non può negarsi che l’ammissione dell’appellante a svolgere tutte le attività che avrebbe potuto svolgere in primo grado, se il processo si fosse ritualmente instaurato, comporta indubbiamente una deviazione dalla struttura del giudizio di appello secondo il rito del lavoro, quale giudizio di mero riesame” Occorre tuttavia considerare che la preclusione di tali attività sarebbe lesiva del diritto di difesa della parte danneggiata dalla nullità. L’alterazione della funzione del giudizio di appello è quindi giustificata dalla prevalenza del principio costituzionale” (corsivo di questo estensore);

il principio così sancito dalle Sezioni Unite della Corte Suprema (e ribadito da Sez. 3, Sentenza n. 12014 del 25/09/2001, Rv. 549414 01; Sez. L, Sentenza n. 9150 del 13/05/2004, Rv. 572858 – 01; Sez. L, Sentenza n. 12101 del 18/05/2010, Rv. 613509 – 01; Sez. L, Sentenza n. 18168 del 26/07/2013, Rv. 627294 – 01), è stato ripreso, al di fuori del contesto processuale proprio del lavoro, da Sez. 2, Sentenza n. 27411 del 13/12/2005 (Rv. 586913 – 01), secondo cui, nel caso in cui sia accertata, in secondo grado, una nullità non sanata della citazione introduttiva del giudizio, non rientrante tra quelle indicate dall’art. 354 c.p.c., il giudice di appello non può rimettere la causa al primo giudice, nè limitarsi a dichiarare la nullità dell’atto invalido e di tutti quelli conseguenti, sentenza inclusa, definendo in tal modo il giudizio, ma deve, dopo aver dichiarato la nullità del giudizio di primo grado, consentire alle parti le attività che le sono state precluse dalla nullità e, quindi, decidere la causa nel merito, a meno che nessuna delle parti gli abbia richiesto una tale pronuncia. Nè ciò configura una violazione dei principi stabiliti dagli artt. 24 e 3 Cost., tenuto conto che il diritto di difesa è garantito dalla previsione del potere-dovere del giudice d’appello di decidere la causa nel merito previa rinnovazione degli atti nulli, che la regola del doppio grado di giurisdizione non ha garanzia costituzionale e che il principio di uguaglianza non preclude al legislatore di dettare norme differenti per regolare situazioni ritenute diverse;

approssimandosi, in termini ancor più dettagliati, alla specifica questione oggetto dell’odierna riflessione, Sez. L, Sentenza n. 16680 del 24/08/2004 (Rv. 576551 – 01) ha precisato come, nelle controversie soggette al rito del lavoro, il giudice d’appello che rilevi la nullità dell’introduzione del giudizio, determinata dall’inosservanza del termine dilatorio di comparizione stabilito dall’art. 415 c.p.c., comma 5, non possa dichiarare la nullità e rimettere la causa al giudice di primo grado (non ricorrendo in detta ipotesi nè la nullità della notificazione dell’atto introduttivo, nè alcuna delle altre ipotesi tassativamente previste dall’art. 353 c.p.c. e art. 354 c.p.c., comma 1), ma debba trattenere la causa e, previa ammissione dell’appellante ad esercitare in appello tutte le attività che avrebbe potuto svolgere in primo grado se il processo si fosse ritualmente instaurato, decidere nel merito. Ne consegue che “la parte (non) costituita in primo grado ha l’onere di indicare, con il ricorso in appello, quali attività defensionali non svolte in primo grado a causa della inosservanza del termine a comparire, chiede di essere ammessa a svolgere in grado di appello”; e dedurre, in sede di ricorso per cassazione, “quali attività difensive la riduzione del termine le ha precluso e quali attività difensive ulteriori avrebbe potuto o voluto svolgere in appello (corsivo di questo estensore);

il principio risulta ancora confermato da Sez. L, Sentenza n. 12101 del 18/05/2010 (Rv. 613509 – 01) che, con qualche diversa sfumatura, rileva come, nelle controversie soggette al rito del lavoro, qualora l’appello abbia contenuto esclusivamente rescindente, in quanto il riscontro del motivo di invalidità esaurisce l’oggetto della cognizione riservata al giudice di secondo grado, la parte soccombente ha interesse a dedurre un mero vizio di nullità del giudizio di primo grado, dovendo la causa essere rimessa al primo giudice perchè il giudizio sia rinnovato con contraddittorio regolarmente costituito. Ove, invece, l’appello cumuli in sè iudicium rescindens e iudicium rescissorium, in quanto diretto non alla mera eliminazione di un atto illegittimo, ma alla rinnovazione del giudizio di merito, è necessario che la parte soccombente non si limiti a censurare i vizi di attività del primo giudice – che hanno carattere meramente strumentale – ma deduca ritualmente e tempestivamente le questioni di merito, dovendosi, diversamente, ritenere l’inammissibilità dell’appello per difetto d’interesse in quanto l’eventuale fondatezza della censura non comporta il potere del giudice di pronunciare sul merito della controversia. Ne consegue che ove sia stata rilevata la nullità dell’introduzione del giudizio, determinata dall’inosservanza del termine dilatorio di comparizione stabilito dall’art. 415 c.p.c., comma 5, il giudice d’appello non può limitarsi a dichiarare la nullità e a rimettere la causa al giudice di primo grado (non ricorrendo in detta ipotesi nè la nullità della notificazione dell’atto introduttivo, nè alcuna delle altre ipotesi tassativamente previste dall’art. 353 c.p.c. e art. 354 c.p.c., comma 1), ma deve trattenere la causa e, previa ammissione dell’appellante, rimasto contumace in primo grado, ad esercitare in appello tutte le attività che avrebbe potuto svolgere se il processo si fosse ritualmente instaurato, decidere nel merito;

su questo (sostanzialmente) lineare orientamento interpretativo, consolidatosi sulla scia della fondamentale decisione emessa dalle Sezioni Unite (sent. n. 122 del 2001), si inserisce, con accenti di novità, il principio statuito da Sez. 6 – 3, Sentenza n. 10580 del 07/05/2013 (Rv. 626032 – 01) (di seguito fatto proprio da Sez. 1, Sentenza n. 15414 del 26/07/2016, Rv. 640945 – 01 e da Sez. 3, Sentenza n. 544 del 15/01/2020, Rv. 656812 – 02), secondo cui, dedotta la nullità della citazione come motivo d’appello, gli effetti della sua rilevazione da parte del giudice sono regolati in conformità all’art. 294 c.p.c., equivalendo la proposizione dell’appello a costituzione tardiva nel processo, sicchè il convenuto contumace, pur avendo diritto alla rinnovazione dell’attività di primo grado da parte del giudice di appello, può essere ammesso a compiere le attività colpite dalle preclusioni verificatesi nel giudizio di primo grado solo se dimostri che la nullità della citazione gli abbia impedito di conoscere il processo e, quindi, di difendersi, se non con la proposizione del gravame; tale situazione, peraltro, può verificarsi solo nel caso di nullità per omessa o assolutamente incerta indicazione del giudice adito in primo grado, mentre, in ogni altra ipotesi, occorre la dimostrazione (del tutto residuale) che le circostanze del caso concreto abbiano determinato anche la mancata conoscenza della pendenza del processo (Sez. 3, Sentenza n. 544 del 15/01/2020, Rv. 656812 – 02; Sez. 1, Sentenza n. 15414 del 26/07/2016, Rv. 640945 – 01);

in motivazione, Sez. 6 – 3, Sentenza n. 10580 del 07/05/2013 rileva in premessa: “l’art. 164 c.p.c. disciplina il rilievo della nullità della citazione, ma lo fa – com’è noto – con riferimento al momento iniziale del processo, cioè quello della prima udienza. La regolamentazione è distinta per i due gruppi di nullità. E’ sempre previsto il potere di rilevazione d’ufficio da parte del giudice nel caso di mancata costituzione del convenuto. Tralasciando (…) la considerazione del regime ricollegato alla costituzione del convenuto, sia in ordine al potere del giudice, sia in ordine ai diversi effetti che ne possono conseguire, la norma non si occupa delle conseguenze del mancato rilievo della nullità della citazione in difetto di costituzione del convenuto. Come ha notato la dottrina si può registrare solo un dato negativo: non è detto espressamente se il potere che il giudice avrebbe dovuto esercitare possa e debba esserlo nel corso del giudizio di primo grado ed eventualmente, sempre che il convenuto non si sia costituito, nei gradi successivi. (…) Nè l’art. 164 nè alcun’altra norma dicono espressamente se il potere è esercitabile in ogni stato del processo di primo grado o, addirittura, nelle fasi di impugnazione. Tuttavia, una norma che indirettamente provvede al riguardo, si deve cogliere certamente nell’art. 101 c.p.c., comma 1”: là dove essa dice che “il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa”, evidenzia che, considerando il legislatore del tutto eccezionale la possibilità di una decisione senza la regolare citazione della parte convenuta, che non sia comparsa, il potere del giudice, una volta considerato che la previsione è correlata alla statuizione sulla domanda, certamente si deve considerare configurabile fino a quando il giudice debba assumere la decisione. Tanto palesa che il potere di rilevazione della nullità della citazione è potere che il giudice può e deve esercitare d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio di primo grado, cioè fino a quando debba assumere la decisione. Se la decisione viene pronunciata nonostante la nullità della citazione, viceversa, il giudice in sede di impugnazione, essendovi stata già una decisione, non sembra possa più esercitare il potere di rilevazione della nullità della citazione. E’ semmai il soggetto nei cui confronti era nulla la citazione che può dolersi della nullità deducendola come motivo di impugnazione. Ciò si desume dall’applicazione dell’art. 161 c.p.c.. La nullità della citazione, in quanto non rilevata dal giudice in limine litis ha determinato la nullità dell’intera attività processuale e, quindi, in quanto nemmeno rilevata d’ufficio dal giudice prima di decidere, quella della sentenza. La nullità di quest’ultima resta a questo punto affidata all’esercizio del potere di impugnazione. Se il convenuto soccombente in primo grado non esercita tale potere, ed eventualmente se il potere di impugnazione viene esercitato dalla parte originariamente attrice perchè parzialmente soccombente, senza che, nonostante la regolare citazione (o vocatio in jus nella forma diversa prevista per l’atto introduttivo), il convenuto originario ritenga di dolersene in via incidentale, ogni potere del giudice dell’impugnazione di rilevare la nullità della citazione, segnatamente di quello d’appello, è da ritenere precluso. Può, semmai, ammettersi che il convenuto rimasto vittorioso nonostante la mancata regolare evocazione in giudizio per nullità della citazione, di fronte all’appello dell’attore, possa far valere la nullità con impugnazione incidentale condizionata”;

tanto premesso, prosegue la Corte: “v’è da chiedersi (…) quali siano le conseguenze della rilevazione nei termini e nei modi di cui s’è detto della nullità della citazione che, in mancanza di costituzione del convenuto, non sia stata rilevata d’ufficio dal giudice in limine litis, cioè ohm (nel vigore della norma dell’art. 180 c.p.c. e art. 183 c.p.c. prima della riforma di cui al D.L. 10 marzo 2006, ai sensi del D.L. n. 273 del 2005, convertito, nella L. n. 51 del 2006) nell’udienza ai sensi dell’art. 180 ed ora in quella di cui all’art. 183, ai sensi del suo comma 1. Ai fini della determinazione di tali conseguenze, ritiene il Collegio, così raccogliendo l’intuizione di parte della dottrina, che occorre tenere conto che il rimedio successivo alla fase liminale della lite può scaturire alternativamente o da un comportamento del giudice o da un comportamento della parte nei cui riguardi si era realizzata la nullità della citazione. Si può trattare, cioè o di rimedio che scaturisce da ordine di rinnovazione della citazione adottato dal giudice di primo grado o di rimedio che emerge perchè il convenuto nei cui riguardi era nulla la citazione decida di entrare nel processo, il che può avvenire o durante il corso del giudizio di primo grado attraverso la costituzione tardiva del medesimo, che era stata dichiarato erroneamente (cioè nonostante la nullità della citazione, non rilevata) contumace o attraverso l’impugnazione da parte sua della sentenza di primo grado. In relazione alla seconda ipotesi, quella di costituzione tardiva del contumace, va considerato, infatti, che, quando il giudice d’ufficio in limine litis non rilevi la nullità della citazione, la posizione del convenuto nei cui confronti sussisteva la nullità necessariamente diventa quella del contumace, atteso che egli non si è costituito e, quindi, in mancanza di rilevazione della nullità, viene dichiarato ed è comunque da considerarsi contumace. Ora, il codice, mentre non detta un’espressa regolamentazione delle altre due ipotesi, disciplina espressamente la seconda ipotesi e lo fa nell’art. 294 c.p.c.. Questa norma, nel comma 1, dispone che “il contumace che si costituisce può chiedere al giudice istruttore di essere ammesso a compiere attività che gli sarebbero precluse, se dimostra che la nullità della citazione o della sua notificazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo o che la costituzione è stata impedita da causa a lui non imputabile”. Come si vede, l’ipotesi della costituzione del convenuto dichiarato contumace nonostante la nullità della citazione è espressamente considerata e lo è – sulla premessa che la dimostrazione della nullità della citazione significa che il contumace che si costituisce lo fa eccependola – sia in positivo sia in negativo. Lo è in negativo, nel senso che la norma nulla dice in ordine alle conseguenze della rilevazione della nullità della citazione circa lo svolgimento dell’attività processuale svoltasi in contumacia del convenuto. Lo è in positivo, nel senso che la norma fa un espresso riferimento allo svolgimento da parte del convenuto dichiarato già contumace di attività che gli sarebbero precluse nel momento in cui egli si costituisca. Con questa seconda previsione ne è, inoltre, implicitamente dettata un’altra negativa, che si correla alle attività che, nel momento in cui avviene la costituzione del contumace, non sarebbero ancora precluse. Queste attività diventano liberamente svolgibili. (…) Ora, la prima regola di contenuto negativo, proprio per il silenzio del legislatore, determina la conseguenza che la fattispecie della costituzione tardiva del convenuto dichiarato contumace nonostante la nullità della citazione e la rilevazione da parte sua dell’esistenza di tale nullità si colloca pienamente sotto la disciplina generale che il codice detta per la rilevazione della nullità, cioè sotto quella dell’art. 162 c.p.c., comma 1. Ne segue che, a seguito della costituzione tardiva del contumace, già erroneamente dichiarato o considerato tale (la dichiarazione formale è soltanto tale), il giudice deve rimediare alla nullità disponendo la rinnovazione dell’attività processuale espletata, cioè di tutti gli atti del procedimento anteriore alla costituzione e ciò perchè la nullità verificatasi per effetto del mancato esercizio del dovere di ordinare il rinnovo della citazione si è estesa per dipendenza, secondo la regola a contrario risultante dal comma 1 dell’art. 159 c.p.c.. E’ dunque l’attività processuale svoltasi su sollecitazione dell’attore o d’ufficio che deve essere senz’altro rinnovata. Si tratta cioè dell’attività che si è svolta in difetto di costituzione del convenuto. Tale rinnovazione dev’essere disposta a prescindere dalla dimostrazione da parte del convenuto che la nullità della citazione gli ha impedito la conoscenza del processo sia in funzione di una costituzione tempestiva sia in funzione di una costituzione prima di quella che in concreto ha fatto. E ciò, perchè si tratta di attività che non può farsi rientrare nella nozione di atti ormai preclusi al contumace, bensì dell’attività che è stata compiuta in modo nullo per mancato esercizio del potere di rilevazione giudiziale della nullità dell’atto introduttivo. D’altro canto, con riferimento alle attività difensive che sono consentite nel processo civile al convenuto, se al momento della costituzione non si sono verificate determinate preclusioni a suo carico, parimenti il contumace che si costituisce è abilitato a compiere le relative attività senza dover fornire quella dimostrazione. (…) Viceversa, la norma, per le attività affidate all’iniziativa del convenuto che, secondo il regime delle preclusioni, sarebbero appunto oramai precluse, cioè colpite dalla perdita del potere di compierle, la norma in esame non attribuisce al contumace che si costituisce il potere di poterle (sic) compiere semplicemente deducendo la nullità della citazione, ma esige che, oltre a tale condizione, ricorra un ulteriore requisito, che è dato dalla dimostrazione che la nullità della citazione gli ha impedito di conoscere il processo e, è da credere, prima che si verificasse la preclusione: la legge non lo dice, ma è palese che lo suppone implicitamente, perchè altrimenti sarebbe illogico che al contumace che si costituisce tardivamente e che fino ad un certo momento non aveva conosciuto del processo per la nullità della citazione, pur sopravvenuta tale conoscenza prima del verificarsi di preclusioni, fosse consentito, costituendosi dopo molto tempo, pretendere di compiere le attività precluse. Naturalmente va considerato il caso in cui la conoscenza del processo si verifichi tanto a ridosso della scadenza di una preclusione da rendere impossibile o estremamente difficile una costituzione prima di essa: a tale particolarità dovrà darsi rilievo ai fini di consentire la rimessione in termini, che è il meccanismo con cui la legge consente al contumace costituitosi tardivamente di superare le preclusioni alle sue attività già verificatesi. La norma dell’art. 294 c.p.c. si connota, dunque, a ben vedere, come una disposizione che suona come deroga all’automatico operare dell’art. 162 c.p.c., comma 1, (neretto nell’originale). E’ vero, infatti, che una nullità della citazione si comunica all’attività processuale successiva e, quindi, alla verificazione delle preclusioni che via via si verificano nello svolgimento processuale, per cui la perdita del potere di compiere una certa attività, ricollegabile al verificarsi della preclusione anche a carico della parte contumace, è effetto processuale che, dipendendo dalla nullità della citazione e, per derivazione, dallo svolgimento processuale successivo, si presterebbe a caratterizzarsi come effetto viziato da nullità ai sensi dell’art. 159 c.p.c., comma 1. Ma l’ordinamento vuole dare rilievo al comportamento del convenuto erroneamente dichiarato contumace che si concreti nell’inerzia nonostante la conoscenza del processo e la possibilità di costituirsi eccependo la nullità. Il che rappresenta ora una regolamentazione che risulta pienamente consentanea con i principi costituzionali sul giusto processo, specie quello della ragionevole durata del processo, che esige che debbano scongiurarsi ritardi nella sua definizione del tutto ingiustificati anche al lume di ciò che le parti potevano fare e non hanno fatto. D’altro canto, la diversa regolamentazione dell’attività da compiersi da parte del contumace entro termini di preclusione rispetto alla sorte dell’attività compiuta senza di lui, che va rinnovata (naturalmente se egli lo esiga), si spiega perfettamente considerando che essa non è attività che si è compiuta e si doveva compiere su sua iniziativa e lo è stata con nesso di dipendenza dalla nullità. (…) Va rilevato, peraltro, che la stessa attività di contestazione della pretesa domanda attorea e dei suoi fatti costitutivi, essendo immanente alla costituzione, cioè allo svolgimento della difesa in modo attivo, sfugge al regime della soggezione alla rimessione in termini e ciò non deve sembrare una incoerenza, perchè rispetto alla posizione di chi sia stato dichiarato contumace, com’è noto, il nostro ordinamento esclude che la mancata costituzione implichi sia riconoscimento in iure della domanda, sia riconoscimento dell’esistenza dei fatti storici costitutivi della stessa, o meglio del diritto con essa fatto valere, sì da renderli bisognosi di prova. Per tale ragione costituendosi il contumace può senz’altro svolgere attività di contestazione sotto l’uno e l’altro profilo”;

le conclusioni così raggiunte, che – prosegue la Corte – “per la prima volta propongono di dare rilievo alla norma dell’art. 294 c.p.c. nell’individuare le conseguenze della rilevazione con l’appello della nullità della citazione, si pongono nel solco di Cass. sez. un. 122 del 2001 già citata, fornendo precisazioni ridimensionatrici del principio di diritto da essa affermato (nel senso che “Nelle controversie soggette al rito del lavoro, il giudice d’appello che rilevi la nullità dell’introduzione del giudizio, determinata dall’inosservanza del termine dilatorio di comparizione stabilito dall’art. 415 c.p.c., comma 5, non può dichiarare la nullità e rimettere la causa al giudice di primo grado (non ricorrendo in detta ipotesi nè la nullità della notificazione dell’atto introduttivo, nè alcuna delle altre ipotesi tassativamente previste dall’art. 353 c.p.c. e art. 354 c.p.c., comma 1), ma deve trattenere la causa e, previa ammissione dell’appellante ad esercitare in appello tutte le attività che avrebbe potuto svolgere in primo grado se il processo si fosse ritualmente instaurato, decidere nel merito”), là dove esso poteva dare l’impressione che il convenuto si dovesse ammettere senz’altro allo svolgimento delle attività non potute svolgere in primo grado a prescindere dalla rilevanza dell’art. 294 c.p.c.. Principio, d’altro canto, ripetuto da decisioni successive delle Sezioni semplici, ma sempre senza la considerazione degli argomenti qui svolti e senza che fosse comunque rilevante porlo alla prova del caso concreto”;

Osserva questo Collegio come – pur a fronte dell’approfondita e raffinata argomentazione processuale posta a sostegno della soluzione offerta dall’ordinanza qui diffusamente riproposta (Sez. 6 – 3, Sentenza n. 10580 del 07/05/2013) – l’idea di affidare all’art. 294 c.p.c. (oltre alla disciplina dell’ipotesi riguardante la richiesta di rimessione in termini da parte del contumace che si costituisce nel giudizio di primo grado invocando il compimento di attività che gli sarebbero precluse, anche) la regolamentazione delle conseguenze in appello dell’erronea dichiarazione di contumacia avvenuta in primo grado nonostante la nullità dell’atto di citazione per mancato rispetto dei termini a comparire, non sembri, sul piano sistematico, del tutto convincente, muovendo, detta prospettazione, dall’imprescindibile presupposto (non necessariamente desumibile dal sistema) della sussistenza di un onere processuale del convenuto di costituirsi in ogni caso in giudizio là dove abbia ricevuto un atto nullo che non gli abbia impedito di avere nozione del processo (eventualmente al solo fine di denunciare la rilevata nullità); e ciò, pur in presenza, appunto, di un atto di citazione nullo (nella specie, per difetto della vocatio in jus), nonchè in presenza dell’avvenuta violazione, da parte del giudice, della norma che gli impone il dovere di disporre (proprio in ragione dell’inosservanza del termine a comparire) la rinnovazione dell’atto di citazione (nel rispetto di tali termini) entro un termine perentorio (art. 164 c.p.c., comma 2): una rinnovazione sul cui compimento il convenuto malamente citato pur avrebbe diritto di riporre il proprio (ragionevole) affidamento, consapevole, in difetto, del dovere del giudice di disporre la cancellazione della causa dal ruolo e la conseguente estinzione del giudizio a norma dell’art. 307 c.p.c., comma 3, (art. 164 c.p.c., comma 2);

si tratterebbe, in sostanza, di una soluzione su cui peserebbe (proprio in ragione delle “precisazioni ridimensionatrici” prospettate da Sez. 6 – 3, Sentenza n. 10580 del 07/05/2013) il monito, espressamente fatto proprio dalle Sezioni Unite di questa Corte (nella sentenza n. 122 de 2001), secondo cui, sottraendo all’appellante la possibilità di svolgere tutte le attività assertive e probatorie precluse dalla nullità della citazione originaria, si verificherebbe un ingiustificato pregiudizio della parte come conseguenza della nullità verificatasi in suo danno; e ciò, sulla base di una lettura delle norme processuali (la sostanziale “deroga all’automatico operare dell’art. 162 c.p.c., comma 1” da parte dell’art. 294 c.p.c., oltre i limiti testuali previsti da detta ultima norma) potenzialmente lesiva del relativo diritto di difesa costituzionalmente garantito; una conseguenza, viceversa, nella specie scongiurabile attraverso la ragionevole alterazione della funzione del giudizio di appello, adeguatamente giustificata dalla prevalenza del richiamato principio costituzionale (v. supra Sez. U, Sentenza n. 122 del 21/03/2001, cit.);

varrà peraltro segnalare come alla stessa dottrina non sia sfuggito il rilievo secondo cui la previsione contenuta nell’art. 164 c.p.c., comma 3, induce a ritenere che la costituzione tardiva del convenuto che eccepisca la nullità della citazione determini sempre la “riapertura” piena e incondizionata del processo, ossia la fissazione di una nuova prima udienza ex art. 183 c.p.c., senza che il convenuto incorra in decadenze o preclusioni, poichè l’errore incolpevole dell’attore, inerente alla redazione di una citazione affetta da nullità, e l’errore del giudice, inerente all’omesso tempestivo rilievo di tale nullità, non devono rendere deteriore la posizione processuale del convenuto, che non ha alcun obbligo di attivarsi, per addivenire alla sanatoria di un vizio della citazione, anche quando egli abbia certamente avuto conoscenza del processo, ma la sua difesa, ancorchè possibile, sia solo più difficoltosa;

l’obiettiva complessità della questione processuale ha, quindi, indotto altra autorevole dottrina a prospettare l’articolazione di tre soluzioni possibili (a loro volta espressione di una differente ponderazione degli interessi in gioco):

1) una prima soluzione fondata sulla circostanza che il potere di rilievo d’ufficio dei vizi indicati nell’art. 164, comma 1, non è formalmente limitato alla prima udienza, con la conseguente rilevabilità d’ufficio della nullità in ogni fase del giudizio in primo grado, e la rinnovazione ex art. 162 degli atti ai quali si estende la nullità, facendo, nella sostanza, regredire il processo alla fase descritta dal comma 2 dell’art. 164;

2) una seconda soluzione, incline a distinguere la rinnovazione degli atti nulli dalla rimessione in termini, con la conseguente affermazione che la rinnovazione degli atti nulli comporta solo la rinnovazione degli atti nel contraddittorio della parte che ha subito la nullità, ma non anche la rimessione nell’esercizio di poteri processuali che dovevano essere esercitati in una fase del processo oramai superata (ritenendosi, in tal caso, che il giudice possa rilevare d’ufficio la nullità in ogni fase del giudizio di primo grado, disporre la rinnovazione ex art. 162 degli atti dipendenti dall’atto nullo senza però che questo significhi far ritornare automaticamente il processo alla situazione della prima udienza, poichè la rimessione in termini sarebbe pur sempre subordinata alla prova da parte del convenuto tardivamente costituitosi che la nullità della citazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo);

3) una terza soluzione fondata sull’art. 294, secondo cui il contumace tardivamente costituitosi, in tanto può essere rimesso in termini, in quanto la nullità della citazione gli abbia impedito la conoscenza del processo, e sull’impossibilità di distinguere tra rinnovazione e rimessione in termini; nonchè (fondata) sul rilievo centrale che, ai fini delle sanatorie delle nullità per vizi formali, ha non solo la convalidazione oggettiva per raggiungimento dello scopo, ma anche la convalidazione soggettiva ex art. 157, comma 2, secondo cui la nullità si sana se la parte, nel cui interesse era stabilito il requisito, non eccepisce la nullità “nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di esso”, cioè nel primo atto del processo successivo alla conoscenza dell’atto viziato (e/o del processo);

l’obiettivo sostanziale contrasto (o parziale difformità) manifestatosi in taluni diversi orientamenti fatti propri dalle Sezioni semplici, rispetto alla linearità dell’originario orientamento assunto dalle Sezioni Unite di questa Corte; l’effettiva pluralità delle soluzioni astrattamente formulabili con riguardo alla questione in esame; la contemporanea incidenza, in relazione a ciascuna delle soluzioni assumibili, di principi e valori di elevato spessore e dignità costituzionale (quale quelli relativi, tra gli altri: al diritto di difesa di tutte le parti del processo; alla ragionevole durata di quest’ultimo; al dovere di lealtà e probità delle parti e del conseguente divieto di abuso del processo); il complesso di ciascuna di tali considerazioni, in sintesi, induce il Collegio a rimettere gli atti al Primo Presidente affinchè valuti l’opportunità di investire della questione indicata la cognizione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, ritenendo trattarsi, per le ragioni tutte indicate, di questione di massima di particolare importanza.

P.Q.M.

Trasmette il ricorso al Primo Presidente per l’eventuale rimessione alle Sezioni Unite della questione di massima di particolare importanza esposta in motivazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Terza Sezione Civile, il 19 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2021