Corte di Cassazione, sez. III Civile, Ordinanza n.27113 del 06/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –

Dott. FIECCONI Francesca – Consigliere –

Dott. VALLE Cristiano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 1655/2018 proposto da:

A.M.C., AR.AM., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA GREGORIO XI n. 13, presso lo studio dell’avvocato MICHELE LIGUORI, che li rappresenta e difende;

– ricorrenti –

contro

C.A., elettivamente domiciliato nello studio dell’avv. IRENE COSSU, che lo rappresenta e difende;

e contro

GENERALI ITALIA SPA, ***** (già INA ASSITALIA SPA), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MONTE ZEBIO n. 28, presso lo studio dell’avv. GIUSEPPE CILIBERTI, che la rappresenta e difende unitamente all’avv. RENATO MAGALDI;

– controricorrenti –

nonché da:

C.A., elettivamente domiciliato nello studio dell’avv. IRENE COSSU, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente incidentale –

contro

AR.AM., A.M.C., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA GREGORIO XI, n. 13, presso lo studio dell’avv. MICHELE LIGUORI, che li rappresenta e difende;

– controricorrenti all’incidentale –

e contro

GENERALI ITALIA SPA ***** (già INA ASSITALIA SPA), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MONTE ZEBIO n. 28, presso lo studio dell’avv. GIUSEPPE CILIBERTI, che la rappresenta e difende unitamente all’avv. RENATO MAGALDI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4333/2016 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 7/12/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 12/1/2021 dal Consigliere Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 7/12/2016 la Corte d’Appello di Napoli, in parziale accoglimento del gravame interposto dai sigg. Ar.Am. e A.M.C. e in conseguente riforma della pronunzia Trib. Napoli 16/12/2008, ha accolto la domanda dai medesimi originariamente proposta nei confronti del sig. C.A. di risarcimento dei danni rispettivamente subiti in conseguenza di intervento di onicectomia all’alluce destro da quest’ultimo all’ Ar. effettuato il ***** senza l’acquisizione da parte del medesimo di relativo idoneo consenso informato, e in conseguenza del quale del medesimo – dopo una serie di medicazioni, cure e terapie – si rendeva necessaria l’amputazione per necrosi.

Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito l’ Ar. e la A. propongono ora ricorso per cassazione, affidato a 2 motivi, illustrati da memoria.

Resistono con separati controricorsi la chiamata in manleva società Generali Italia s.p.a. (già Ina Assitalia s.p.a.) e il C., che spiega altresì ricorso incidentale sulla base di 4 motivi, illustrati da memoria, cui resistono con controricorso l’ Ar. e la A..

L’altra intimata non ha svolto attività difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il 1 motivo i ricorrenti in via principale denunziano “violazione e/o falsa applicazione” degli artt. 112,163,342 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Con il 2 motivo denunziano “violazione e/o falsa applicazione” degli artt. 1174,1175,1176,1218,1372,1375,1917,2697,2727,2729,2740,2900 c.c., artt. 2,24,29,31,32 Cost., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Si dolgono che, dopo aver condannato il C. al risarcimento dei danni in loro favore, la corte di merito abbia rigettato la domanda, proposta già nel giudizio di 1 grado, di condanna diretta ex art. 1917 c.c., comma 2, u.p., della chiamata compagnia di assicurazioni, previa surroga nei diritti dell’assicurato ex art. 2900 c.c..

Lamentano essersi dalla corte di merito erroneamente ritenuto che la domanda diretta ex art. 1917 c.c., comma 2, u.p., non possa essere dal danneggiato in via surrogatoria spiegata (pure) nel giudizio di gravame, laddove l’art. 2900 c.c., va inteso nel senso che la sussistenza del presupposto dell’inerzia non è necessariamente iniziale ma ben può come nella specie anche sopravvenire, in tal caso il danneggiato essendo legittimato a proporre impugnazione avverso il capo della sentenza di rigetto della domanda di garanzia da quest’ultimo spiegata nei confronti del proprio assicuratore della responsabilità civile, surrogandosi all’assicurato responsabile del sinistro che abbia trascurato di impugnare una sentenza per esso sfavorevole, l’unica condizione da rispettarsi per la relativa ammissione essendo che la pretesa, nella quale il creditore dichiari di surrogarsi risulti (come nella specie) essere stata già introdotta in giudizio dal titolare del diritto.

I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono p.q.r. fondati e vanno accolti nei termini di seguito indicati.

Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, non è nuova, come tale inammissibile ex art. 345 c.p.c., la domanda con la quale il danneggiato – la cui domanda risarcitoria per responsabilità professionale sia stata accolta in primo grado – proponga appello avverso il capo della sentenza di rigetto della domanda di garanzia nei confronti dell’assicuratore spiegata dal professionista che, dopo aver chiamato quest’ultimo in causa, sia poi rimasto inerte nell’esercizio del diritto di impugnazione, e pertanto inadempiente verso il danneggiato, suo creditore (cfr. Cass., 14/7/2003, n. 10985, e, conformemente, Cass., 6/10/2015, n. 19894, nonché, da ultimo, Cass., 17/11/2020, n. 26049).

In altri termini, è senz’altro ammissibile l’appello proposto dal creditore in surrogazione del proprio debitore, rimasto soccombente nel giudizio di primo grado ed inerte nell’esercizio del diritto di impugnazione, sempre che sussistano le condizioni previste dall’art. 2900 c.c. (v. già Cass. 11/8/1952, n. 2658, e conformemente, Cass., 29/7/1963, n. 2138; Cass., 24/2/1964, 405).

Si è al riguardo osservato che l’art. 2900 c.c., consente al creditore, sulla base del rapporto di credito, di esercitare i diritti e le azioni che spettano al suo debitore e che questi trascura di esercitare, configurando un caso di sostituzione processuale (art. 81 c.p.c.), sicché ove le condizioni che legittimano tale sostituzione si producano rispetto all’esercizio del diritto di impugnativa è con riferimento ad esso, quale momento di esercizio dell’azione, che trova applicazione la regola di cui al combinato disposto dell’art. 2900 c.c. e art. 81 c.p.c..

Pur non mancando qualche risalente pronunzia di segno diverso (v. Cass., 27/3/1972, n. 961; Cass., 16/9/1981, n. 5137; Cass., 16/9/1995, n. 9786), si è da questa Corte posto al riguardo costantemente in rilievo che novità della domanda può esservi solo allorquando l’attore esperisca in primo grado un’azione diretta e successivamente muti il titolo del proprio diritto in secondo grado, facendo valere in via surrogatoria il diritto del proprio debitore.

In tale ipotesi il medesimo introduce infatti in grado di appello un thema decidendi diverso da quello introdotto con la domanda originaria.

Per converso, ove come nella specie risultino nel giudizio di primo grado esperite due azioni diverse, a) quella risarcitoria per responsabilità professionale proposta dal danneggiato contro il professionista convenuto in giudizio e b) quella di garanzia proposta dal professionista contro l’assicuratore della propria responsabilità professionale, se il danneggiato (la cui azione risarcitoria sia stata accolta dalla sentenza di primo grado, non impugnata in ordine a tale capo) si surroga al professionista convenuto nel proporre appello avverso il capo della sentenza che ha rigettato la domanda di garanzia dal medesimo proposta contro l’assicuratore, ma non proseguita dallo stesso professionista rimasto inerte senza proporre impugnazione al riguardo, e pertanto inadempiente verso il danneggiato-suo creditore, ben può quest’ultimo proporre lui stesso impugnazione sul punto, chiedendo un nuovo esame della pronunzia di rigetto della domanda di garanzia.

Non risulta infatti in tal caso dal medesimo proposta con l’atto di appello una domanda diversa da quella di garanzia esercitata in primo grado dal convenuto contro l’assicuratore della propria responsabilità professionale, sicché il thema decidendi introdotto con l’atto di gravame non è diverso da quello che ha formato oggetto del giudizio di primo grado, l’unica novità essendo costituita dal fatto che tale thema decidendi è stato introdotto in sede di impugnazione dal sostituto processuale del soggetto che aveva proposto la domanda in primo grado, onde il giudice di appello deve pregiudizialmente esaminare se ricorrano i presupposti della sostituzione processuale, e cioè le condizioni previste dall’art. 2900 c.c., per l’esercizio surrogatorio dei diritti e delle azioni del debitore da parte del proprio creditore (v. Cass., 14/7/2003, n. 10985).

Trattasi invero di indagine relativa alla mera ammissibilità dell’appello proposto dal sostituto processuale, che, come tutte le questioni relative all’ammissibilità dell’impugnazione, si aggiunge al tema di merito del gravame, il quale rimane immutato rispetto al giudizio di primo grado, senza alcuna incidenza negativa sulla posizione difensiva della parte appellata, nella specie costituita dall’assicuratore della responsabilità professionale (v. Cass., 14/7/2003, n. 10985).

Tale conclusione risulta invero confermata anche dall’affermazione secondo cui non può ravvisarsi l’inerzia del debitore, presupposto dell’azione surrogatoria da parte del danneggiato, allorquando l’assicurato abbia posto in essere iniziative ed accorgimenti diretti a mantenere integra la garanzia del proprio diritto all’indennizzo verso l’assicuratore (v. Cass., 5/12/2011, n. 26019, ove si è esclusa la possibilità di ravvisarsi inerzia legittimante l’azione surrogatoria da parte del danneggiato ex art. 2900 c.c., in caso di mancato esercizio da parte dell’assicurato della facoltà di chiedere all’assicuratore di pagare direttamente ai terzi danneggiati l’indennizzo, ai sensi dell’art. 1917 c.p.c., comma 2, Cfr. altresì Cass., 8/6/2007, n. 13391; Cass., 9/1/1991, n. 155).

Orbene, nell’impugnata sentenza la corte di merito ha invero disatteso il suindicato principio.

In particolare là dove, “considerata la chiamata in causa esercitata dal C.”, ha ravvisato nella specie “insussistente” l’inerzia dell’assicurato per avere quest’ultimo in tal modo “gestito la propria situazione giuridica”, dovendo invero ammettersi “anche la possibilità di rinunciare alla pretesa rivolta contro il terzo”.

In tale ipotesi, l’iniziale iniziativa dell’assicurato volta a mantenere integra verso l’assicuratore la garanzia del proprio diritto all’indennizzo cede invero a un’inerzia pregiudizievole per il danneggiato creditore che legittima l’esercizio da parte di quest’ultimo del rimedio a garanzia del proprio credito costituito dall’esercizio in via surrogatoria del diritto d’impugnazione dell’assicurato avverso il rigetto della domanda di garanzia nei confronti dell’assicuratore chiamato in causa.

All’accoglimento p.q.r. del ricorso principale nei suindicati termini, assorbiti ogni altra questione e diverso profilo nonché il ricorso incidentale, consegue la cassazione in relazione dell’impugnata sentenza, con rinvio alla Corte d’Appello di Napoli, che in diversa composizione procederà a nuovo esame, facendo dei suindicati disattesi principi applicazione.

Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie p.q.r. il ricorso principale, assorbito l’incidentale. Cassa in relazione l’impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’Appello di Napoli, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 6 ottobre 2021