Corte di Cassazione, sez. II Civile, Sentenza n.27708 del 12/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 35979/2018 proposto da:

G.P., GE.AD., S.F., Z.S., SA.BR., C.D., R.M., B.A., BO.GI.MA., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA FLAMINIA, 133, presso lo studio dell’avvocato RAIMONDO MAGGIORE, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato ANDREA GIUSSANI, giusta delega in atti;

– ricorrenti –

contro

CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA’ E LA BORSA, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MARTINI GIOVANNI BATTISTA 3, presso lo studio dell’avvocato SALVATORE PROVIDENTI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANNUNZIATA PALOMBELLA, PAOLO PALMISANO, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1240/2018 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 11/05/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/12/2020 dal Consigliere Dott. CHIARA BESSO MARCHEIS;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SGROI Carmelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso e la cessazione della materia del contendere per l’erede Gr.;

udito l’Avvocato MAURIZIO ONZA, giusta delega scritta dell’Avvocato RAIMONDO MAGGIORE, difensore dei ricorrenti, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato PAOLO PALMISANO, difensore della resistente, che ha chiesto di riportarsi agli atti depositati insistendo per il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. In data 26 giugno 2017 la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) notificava a Bo.Gi.Ma., C.D., Ge.Ad., G.P., R.M., Sa.Br., S.F., Z.S. e Gr.To., già esponenti aziendali della Cassa di Risparmio di Cesena s.p.a. (quali direttore e vicedirettore generale, responsabili compliance, componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale), sanzioni amministrative pecuniarie per la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, comma 1, lett. a) e d), (T.U.F.).

2. Avverso tale provvedimento proponevano ricorso in opposizione Bo.Gi.Ma., C.D., Ge.Ad., G.P., R.M., Sa.Br., S.F., Z.S. e Gr.To..

La Corte d’appello di Bologna, con sentenza 11 maggio 2018, n. 1240, rigettava l’opposizione.

3. Contro la sentenza ricorrono per cassazione Bo.Gi.Ma., C.D., Ge.Ad., G.P., R.M., Sa.Br., S.F., Z.S. e B.A., quest’ultima in qualità di erede di Gr.To..

Resiste con controricorso la Commissione nazionale per le società e la borsa.

Memoria è stata depositata dai ricorrenti e dalla controricorrente.

CONSIDERATO

Che:

I. Preliminarmente va rilevato che è stato depositato un certificato che attesta che Gr.To. è deceduto il *****. Trattandosi di sanzione amministrativa non trasmissibile agli eredi, va dichiarata la cessazione della materia del contendere, facendosi applicazione del principio di diritto, già affermato da questa Corte (v. Cass. 22199/2010 e Cass. 6737/2016), secondo cui la morte di colui che nel provvedimento sanzionatorio è individuato come autore della violazione comporta l’estinzione dell’obbligazione di pagare la relativa sanzione pecuniaria, giacché essa, ai sensi della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 7, non si trasmette agli eredi, con conseguente “cessazione della materia del contendere sia in ordine alla sussistenza della responsabilità, che all’entità della sanzione applicata; la dichiarazione di tale cessazione – che fa venir meno la pronuncia sull’opposizione che sia stata impugnata e che determina l’inefficacia sopravvenuta dell’ordinanza ingiunzione – “può essere pronunciata anche dalla Corte di cassazione, davanti alla quale la documentazione dell’avvenuto decesso può essere depositata ai sensi dell’art. 372 c.p.c.” (Cass. 22199/2010).

II. Il ricorso è articolato in sei motivi.

1. Il primo motivo denuncia “violazione e falsa applicazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, artt. 19,20 e art. 27, comma 1-bis, incompetenza della Consob ad intervenire su pratiche commerciali scorrette”: la Corte d’appello ha respinto la censura circa l’incompetenza della Consob sulla base di argomentazioni erronee e infondate, in quanto vi sarebbe competenza esclusiva dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Il motivo non può essere accolto. Come ha affermato Cass. 19558/2020, con principio cui aderisce il Collegio, “in materia di sanzioni amministrative nei confronti degli intermediari mobiliari, ove la condotta sanzionata consista nella violazione, da parte di soggetti che svolgono funzioni di direzione, amministrazione o controllo di istituti bancari, dei doveri concernenti il momento organizzativo, preordinati alla tutela non solo del cliente, ma anche della trasparenza e correttezza dell’operato della banca e dell’integrità del mercato, l’autorità competente a irrogare le sanzioni è la Consob, ai sensi degli artt. 5,21 e 190 del T.U.F., restando irrilevante che dalle violazioni siano poi derivate pratiche commerciali scorrette e senza che ciò determini un contrasto della disciplina del T.U.F. con del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 27, comma 1-bis, introdotto del D.Lgs. n. 21 del 2014, art. 1, comma 6, lett. a), che attribuisce in via esclusiva all’Autorità garante della concorrenza e del mercato la tutela amministrativa del consumatore contro simili pratiche”.

2. Il secondo motivo lamenta “violazione e falsa applicazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, L. n. 689 del 1981, L. n. 262 del 2005, art. 24, in relazione all’art. 195 T.U.F. e della Delib. Consob 19 dicembre 2013, n. 18750, art. 4 (nella versione risultante a seguito della Delib. Consob 29 maggio 2015, n. 19158), nonché della L. n. 241 del 1990, art. 21-octies; violazione del termine di durata del procedimento sanzionatorio”: la Corte d’appello ha errato nel concludere per la valenza non perentoria del termine di durata del procedimento sanzionatorio, non ha infatti considerato che tra la data di (pretesa) adozione formale della Delibera a la sua sottoscrizione sono trascorsi 29 giorni e, ancora erroneamente, ha ritenuto che l’eventuale vizio sarebbe irrilevante rispetto a provvedimenti vincolati quando invece i provvedimenti in esame vincolati non sono.

Il motivo non può essere accolto. Con specifico riferimento alla materia della intermediazione finanziaria, le sezioni unite di questa Corte, intervenendo a composizione del contrasto insorto in ordine alla natura del termine stabilito per la conclusione del procedimento irrogativo della sanzione amministrativa, hanno ritenuto che in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, “gli eventuali vizi del procedimento amministrativo previsto dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195, che si svolge innanzi alla Commissione nazionale per la società e la borsa, non sono rilevanti, in ragione tanto della natura vincolata del provvedimento sanzionatorio, quanto della immodificabilità del suo contenuto” (Cass., sez. un., n. 20929 del 2009; Cass., sez. un, n. 20935 del 2009). Facendo applicazione di questo principio si è ritenuta infondata una censura, analoga a quella in esame, “per il dirimente rilievo che l’eventuale inosservanza del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio non comporta la illegittimità del provvedimento finale, trattandosi di vizi che non influiscono sul diritto di difesa, in relazione a provvedimenti vincolati” (Cass. n. 1065 del 2014); il termine fissato per lo svolgimento del procedimento non ha natura perentoria e pertanto non può determinare alcuna decadenza dall’esercizio della potestà sanzionatoria “attesa la inidoneità del regolamento interno a modificare le disposizioni sul procedimento di irrogazione delle sanzioni amministrative dettate dalla L. n. 689 del 1981”; ne consegue che il regime decadenziale e prescrizionale applicabile può essere desunto esclusivamente dalla legge generale relativa al regime giuridico sostanziale e processuale delle sanzioni amministrative, non essendovi una deroga proveniente da norme di pari rango; in particolare, la L. n. 689 del 1981, art. 14, prescrive un termine perentorio soltanto per la contestazione differita; oltre a tale indicazione temporale e all’esigenza di rispettare effettivamente il principio del contraddittorio nel corso del procedimento amministrativo che conduce all’irrogazione della sanzione, non sussiste alcuna altra disposizione cogente in ordine al rispetto di termini endoprocedimentali desumibile dalla L. n. 689 del 1981, salvo il regime prescrizionale stabilito nell’art. 28 (così Cass. 9517/2018).

3. Il terzo motivo contesta “violazione e falsa applicazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, art. 190 T.U.F. (come modificato dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 5, comma 4) e del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, per inosservanza del principio della retroattività in mitius della disciplina delle sanzioni afflittive, come definito e riconosciuto dalla carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e dalla convenzione Europea dei diritti dell’uomo, nonché del principio di irretroattività delle modifiche alle sanzioni amministrative di origine comunitaria”: la sentenza impugnata ha erroneamente respinto la censura relativa alla mancata applicazione da parte della Consob del principio del favor rei.

Il motivo non può essere accolto. E’ infatti costante l’orientamento di questa Corte per cui “in materia di intermediazione finanziaria, le modifiche alla parte V del T.U.F. apportate dal D.Lgs. n. 72 del 2015, non si applicano alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione della Consob e della Banca d’Italia, in tal senso disponendo del medesimo D.Lgs. n. 72, art. 6 e ciò a prescindere dalla questione della retroattività in mitius” (Cass. 26131/2015), “atteso che il principio cd. del favor rei, di matrice penalistica, non si estende, in assenza di una specifica disposizione normativa, alla materia delle sanzioni amministrative, che risponde, invece, al distinto principio del tempus regit actum, né tale impostazione viola i principi convenzionali enunciati dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo nella sentenza 4 marzo 2014 (Grande Stevens ed altri c/o Italia), secondo la quale l’avvio di un procedimento penale a seguito delle sanzioni amministrative comminate dalla Consob sui medesimi fatti violerebbe il principio del ne bis in idem, atteso che tali principi vanno considerati nell’ottica del giusto processo, che costituisce l’ambito di specifico intervento della Corte, ma non possono portare a ritenere sempre sostanzialmente penale una disposizione qualificata come amministrativa dal diritto interno” (così Cass. 4114/2016, v. anche Cass. 20689/2018).

I ricorrenti invitano questa Corte a dare una lettura costituzionalmente orientata del D.Lgs. n. 72, art. 6, ovvero a sollevare questione di legittimità costituzionale del medesimo o ancora a effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte Europea di giustizia per l’asserito contrasto della disposizione con l’art. 49, della carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Le richieste vanno disattese. Va rilevato che questa Corte ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, per violazione degli artt. 3 e 117 Cost., nella parte cui appunto non prevede l’applicazione del principio di retroattività della legge più favorevole con riferimento alle sanzioni amministrative irrogate antecedentemente all’entrata in vigore dello stesso D.Lgs. n. 72 del 2015: “alla luce della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, infatti, il principio del favor rei, di matrice penalistica, non ha ad oggetto il complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale; per altro verso, non può ritenersi che una sanzione, qualificata come amministrativa dal diritto interno, abbia sempre ed a tutti gli effetti natura sostanzialmente penale”.

Invero, diversamente da quanto ritengono i ricorrenti, non esiste alcun vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio della retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative. Sulla base di questi principi, questa Corte, con orientamento costante e consolidato, esclude il carattere sostanzialmente penale delle sanzioni irrogate dalla Consob ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 190 (v., da ultimo, Cass. n. 5/2019 e Cass. 23554/2020).

D’altro canto la stessa Corte costituzionale ha registrato la mancanza nell’ordinamento sovranazionale di un vincolo convenzionale tale da imporre l’estensione generale dell’art. 2 c.p., a tutto il sistema delle sanzioni amministrative (Corte Cost. n. 193/2016). Il giudice delle leggi ha rilevato come la giurisprudenza di Strasburgo non abbia “mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie, e in particolare quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche “punitive” alla luce dell’ordinamento convenzionale”; in difetto, pertanto, di alcun “vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio della retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative”, la sentenza n. 193 del 2016 ha giudicato non fondata la questione di legittimità costituzionale della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1, del quale il giudice a quo sospettava il contrasto con l’art. 3 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 7 CEDU, nella parte in cui non prevede una regola generale di applicazione della legge successiva più favorevole agli autori degli illeciti amministrativi: regola generale la cui introduzione, secondo la valutazione della Corte costituzionale, avrebbe finito “per disattendere la necessità della preventiva valutazione della singola sanzione (qualificata “amministrativa” dal diritto interno) come “convenzionalmente penale”, alla luce dei cosiddetti criteri Engel” (v. al riguardo Corte Cost. n. 63/2019; va poi precisato che Corte Cost. n. 171/2020 ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale della L. 5 marzo 2001, n. 57, art. 11, comma 4, disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati, sollevate dal Consiglio di Stato, sezione sesta, in riferimento all’art. 3 Cost. e art. 117 Cost., comma 1).

4. Il quarto e il quinto motivo sono tra loro strettamente connessi:

a) il quarto motivo denuncia “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 e/o nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per violazione dell’art. 115 c.p.c., in relazione all’accertamento dell’ipotesi di violazione 2”;

b) con il quinto motivo i ricorrenti lamentano “nullità della sentenza o del procedimento ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per violazione dell’art. 112 c.p.c.”.

Viene contestata, sotto il profilo “dell’irriducibile antinomia insita nel percorso argomentativo della sentenza” (quarto motivo) e del vizio di extra petizione (quinto motivo), quanto dalla Corte d’appello rilevato in ordine alla corretta contestazione da parte di Consob della seconda violazione.

I vizi denunciati non sussistono. Alla p. 25 del provvedimento impugnato, si legge, circa la seconda violazione, che è stata contestata “l’inidoneità dell’assetto procedurale del regolamento interno della banca per la mediazione di azioni proprie e/o il suo mancato rispetto dal punto di vista comportamentale, adottato nel 2012 e rimasto vigente sin dopo la conclusione dell’ispezione”. In relazione a tale contestazione, alle pp. 30-31 la Corte d’appello, senza contraddirsi e senza incorrere in extra petizione, ha con accertamento in fatto rilevato che non era tanto riscontrabile un comportamento violativo del regolamento interno, quanto che era proprio il regolamento a permettere la violazione dell’art. 21 T.U.F., imponendo di fatto scambi al prezzo massimo e lasciando ineseguiti ordini a prezzo inferiore, con ciò violando l’art. 21, lettera a) che impone agli intermediari di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati, con violazione pertanto non solo comportamentale, ma anche procedurale (di cui la violazione comportamentale è indice significativo, p. 25 del provvedimento impugnato).

5. Il sesto motivo contesta “nullità della sentenza o del procedimento ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per violazione dell’art. 115 c.p.c., e/o violazione e falsa applicazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, art. 2697 c.c. e art. 195 T.U.F., artt. 2381 e 2392 c.c., nonché dell’art. 21, comma 1, lett. a) e d), T.U.F.”: la sentenza impugnata non fornirebbe “alcun chiaro elemento di fatto e di diritto che permetta di comprendere quali siano stati i presunti comportamenti ritenuti effettivamente imputabili ai ricorrenti” e quali sarebbero le disposizioni da essi violate; la Consob doveva provare “in modo puntuale l’esistenza di singole o plurime condotte poste in essere dal singolo amministratore o esponente aziendale”; la Corte d’appello ha poi erroneamente respinto l’eccezione relativa alla non imputabilità degli illeciti contestati ai ricorrenti, in particolare con riguardo agli amministratori non esecutivi e ha infine ritenuto provata l’estensione del periodo di violazione omettendo di indicare e verificare in concreto le allegazioni di Consob.

Il motivo non può essere accolto. A fronte della specificità e puntualità degli argomenti addotti dalla Corte d’appello in relazione al merito delle violazioni contestate e alle posizioni dei singoli, i ricorrenti contrappongono generiche critiche, prive di riferimenti specifici alle singole posizioni, se non alla posizione degli amministratori non esecutivi; a quest’ultimo riguardo il Collegio ribadisce la posizione più volte espressa da questa Corte (e richiamata nella sentenza impugnata) secondo cui i consiglieri non esecutivi delle società bancarie “devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza del business bancario e, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall’intero consiglio, hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi non solo in vista della valutazione delle relazioni degli amministratori delegati, ma anche ai fini dell’esercizio dei poteri, spettanti al consiglio di amministrazione, di direttiva o avocazione concernenti operazioni rientranti nella delega” (Cass. 24851/2019).

III. Con l’eccezione della questione preliminare relativa alla sanzione irrogata nei confronti di Gr.To., il ricorso va quindi rigettato.

Vanno compensate le spese tra B.A. e Consob; segue invece la soccombenza la liquidazione delle spese tra gli altri ricorrenti e Consob.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti (con l’eccezione di B.A.), di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

PQM

La Corte dichiara cessata la materia del contendere in relazione alla sanzione amministrativa irrogata nei confronti di Gr.To.; rigetta nel resto il ricorso; compensa le spese del presente giudizio tra B.A. e Consob, condanna gli altri ricorrenti in solido al pagamento delle spese in favore di Consob che liquida in Euro 7.700, di cui Euro 200 per esborsi, oltre spese generali (15%) e accessori di legge.

Sussistono, del D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 13, comma 1-quater, i presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti (con l’eccezione di B.A.), di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella pubblica udienza della Sezione Seconda Civile, il 9 dicembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 12 ottobre 2021