Corte di Cassazione, sez. III Civile, Ordinanza n.28424 del 15/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente –

Dott. DI FLORIO Antonella – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. IANNELLO Emilio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 303/2019 R.G. proposto da:

Comune di Gabicce Mare, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Berti, con domicilio eletto in Roma, via F. Corridoni, n. 15, scala b, int. 8, presso lo studio dell’Avv. Giovanni Bonaccio;

– ricorrente –

contro

Fallimento “***** S.r.l. in liquidazione”, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Vena, con domicilio eletto in Roma, Via Domenico Chelini, n. 5;

– controricorrente –

e nei confronti di:

Nuova Banca delle Marche S.p.a.; Unione di Banche Italiane S.p.a.

(Ubi Banca);

– intimate –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Campobasso, n. 304/2018 depositata il 10 settembre 2018;

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 21 aprile 2021 dal Consigliere Dott. Emilio Iannello.

RILEVATO IN FATTO

1. All’esito di procedura di project financing L. 11 febbraio 1994, n. 109, ex art. 37-quater, il Comune di Gabicce Mare aggiudicò alla società ***** s.r.l. la concessione per la progettazione, costruzione e gestione di un parcheggio pubblico in un’area, sita in *****, di proprietà comunale.

Seguì, nel 2007, la stipula della relativa convenzione la quale prevedeva che il costo di realizzazione dell’opera progettata (pari ad Euro 4.725.795,37) sarebbe rimasto totalmente a carico della concessionaria (a fronte del suo diritto di introitare i ricavi derivanti dalle locazioni temporanee del parcheggio edificando), ad eccezione del corrispettivo per i maggiori costi dell’opera pubblica conseguenti alla modifica del progetto iniziale (pari ad Euro 813.466,42), che sarebbero rimasti a carico dell’ente concedente in virtù di quanto previsto da apposita appendice alla Convenzione (art. 7).

L’aggiudicataria costituì successivamente, nel 2008, una c.d. società di progetto (L. n. 109 del 1994, art. 37-quinquies), denominata Società Italiana Parcheggi Gabicce S.r.l., che subentrò all’aggiudicataria nella qualità di concessionaria per l’attività di progettazione, esecuzione e gestione dell’opera pubblica.

Con atto del 3 agosto 2009 la ***** S.r.l. e la Società Italiana Parcheggi Gabicce S.r.l. cedettero a Banca delle Marche S.p.a. il credito di Euro 300.000,00, a valere sulla predetta somma di Euro 813.446,42 di cui all’art. 7 dell’atto aggiuntivo alla Convenzione, autorizzando il Comune (debitore ceduto) a pagare in favore della Banca cessionaria.

Con sentenza del 6 ottobre 2010 il Tribunale di Campobasso dichiarò il fallimento della società ***** s.r.l. in liquidazione.

A causa di ciò, ed anche dell’inadempimento della concessionaria Società Italiana Parcheggi Gabicce s.r.l., il comune, con determinazione n. 294 del 22 novembre 2011, revocò la concessione.

Tale provvedimento venne impugnato innanzi al TAR dal Fallimento ***** S.r.l. e dalla S.I.P.G. S.r.l., ma il ricorso venne respinto con sentenza confermata dal Consiglio di Stato.

2. Con citazione notificata in data 21/6/2011 il Fallimento della ***** S.r.l. in liquidazione convenne in giudizio davanti al Tribunale di Campobasso la Banca delle Marche S.p.a. ed il Comune di Gabicce Mare chiedendo – per quanto ancora in questa sede interessa – accertarsi l’inefficacia, ai sensi dell’art. 2901 c.c., dell’atto di cessione del credito del 3 agosto 2009 e condannarsi conseguentemente il comune al pagamento, in favore del fallimento medesimo, della somma di Euro 300.000,00, oltre IVA ed interessi.

Il comune vi resistette eccependo l’inesistenza del credito in quanto subordinato al collaudo dell’opera e, comunque, ex art. 1460 c.c., l’inadempimento del concessionario, dichiarato decaduto dal rapporto contrattuale.

Con sentenza in data 17 agosto 2015 il Tribunale di Campobasso dichiarò l’inefficacia, nei confronti della curatela fallimentare, dell’atto di cessione del credito del 3 agosto 2008, ma rigettò la domanda di condanna del comune al pagamento della somma che ne costituiva oggetto.

3. Con la sentenza in epigrafe la Corte d’appello di Campobasso -respinto l’appello principale della Nuova Banca delle Marche S.p.a. (subentrata alla originaria banca convenuta) e quello incidentale del comune (entrambi diretti a contestare l’accolta revocatoria della cessione di credito ed altre analoghe statuizioni che in questa sede non interessano) – in accoglimento dell’appello incidentale proposto dal fallimento della ***** S.r.l. ha condannato il Comune di Gabicce Mare al pagamento, in favore della curatela, della somma di Euro 300.000.

3.1. Ha infatti ritenuto – esprimendo valutazioni opposte a quelle del primo giudice – che, da un lato, era presumibile che tale importo non fosse stato ancora pagato dal comune alla banca cessionaria del credito e, dall’altro, che fosse anche esigibile, pur in mancanza di collaudo finale dell’opera.

A tal ultimo riguardo, premesso che l’importo doveva ritenersi costituire parte del maggiore corrispettivo pattuito, ai sensi dell’art. 7 dell’appendice alla convenzione, per i maggiori costi di realizzazione dell’opera (e non fosse invece riferibile, diversamente da quanto sostenuto dallo stesso fallimento, ai soli maggiori oneri di progettazione aggiuntiva), ha osservato che a convincere della esigibilità del credito già al momento della cessione fossero:

a) il tenore letterale del menzionato art. 7 dell’appendice, dal quale risultava che l’impegno del comune di pagare il suddetto corrispettivo veniva assunto “entro 24 mesi dalla data di approvazione definitiva del piano particolareggiato”, quindi dal 24 gennaio 2008 (data indicata nell’atto di cessione), con previsione svincolata dal collaudo delle opere;

b) la motivazione della menzionata determina di revoca della concessione, riconoscendosi in essa espressamente che il comune aveva assunto l’impegno a versare il detto corrispettivo “in corso d’opera”;

c) la relazione di stima posta a base di quella determinazione, in cui la percentuale di realizzazione delle opere aggiuntive era stata quantificata nel 94,66%;

d) la analitica descrizione delle opere aggiuntive contenuta nella suddetta relazione di stima, dalla quale emergeva che, senza di esse, non era possibile costruire il parcheggio e che, quindi, tali opere dovevano necessariamente precedere i lavori oggetto della convenzione principale.

3.2. I giudici d’appello hanno, altresì, ritenuto infondata l’eccezione di inadempimento che il comune aveva riproposto ex art. 346 c.p.c., anche evocando il provvedimento di revoca della concessione e le pronunce dei giudici amministrativi che ne avevano confermato la legittimità.

Ciò in quanto:

– era stato lo stesso comune a quantificare in Euro 770.027,31 il costo delle opere aggiuntive realizzate, indicando nello stesso importo “l’indennizzo teoricamente riconoscibile”, subordinato all’unica verifica concernente le “caratteristiche dei materiali impiegati”;

– il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 158, comma 1, prevede che in caso di revoca della concessione per motivi di interesse pubblico (come avvenuto nel caso di specie…) sono rimborsati al concessionario “il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario”; ed era appunto con riferimento ai costi sostenuti che la relazione di stima aveva quantificato l’indennizzo dovuto al concessionario;

– nella sentenza del Consiglio di Stato si era affermato che l’ente locale non aveva escluso che residuasse un debito nei confronti della ***** e della SIPG per le opere realizzate, rilevandosi tuttavia che allo stato esso non risultava quantificato (probabilmente perché nel giudizio amministrativo non era stata prodotta la relazione di stima);

– se ne doveva necessariamente trarre la conseguenza dell’esistenza del credito a titolo di corrispettivo per le opere aggiuntive previste nell’appendice alla convenzione anche in ipotesi di sussistenza degli inadempimenti eccepiti dal comune, tra i quali non vi era la difformità dei materiali, unica verifica a cui la relazione di stima aveva subordinato il riconoscimento dell’indennizzo già in quella sede quantificato.

4. Avverso tale sentenza il Comune di Gabicce Mare propone ricorso per cassazione affidato a nove motivi cui resiste il Fallimento della ***** S.r.l., depositando controricorso.

Le altre intimate non svolgono difese nella presente sede.

Non sono state depositate conclusioni dal Pubblico Ministero.

Il ricorrente e il controricorrente hanno depositato memorie ex art. 380-bis.1 c.p.c..

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, “nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c.”.

Premette il ricorrente che, nel resistere al motivo di gravame con il quale l’ente locale aveva dedotto l’inesigibilità del credito per mancanza di collaudo, il fallimento si era limitato a controeccepire che il collaudo dell’opera non era necessario perché il comune aveva rilasciato il nulla osta preventivo alla cessione del credito ai sensi del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 69 e del D.Lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163, art. 117 e ciò portava a ritenere “per logica e buon senso” la non necessità del collaudo dell’opera, anche in relazione al fatto che il credito di Euro 813.446,42 ineriva esclusivamente a “maggiori oneri di progettazione”, che per loro natura non richiedono collaudo.

Ciò posto lamenta che la corte molisana, dopo avere accertato che il credito ceduto riguardava il corrispettivo per le opere aggiuntive da realizzare (e non già gli oneri di progettazione come sostenuto dal fallimento), ha respinto il motivo di appello proposto dal comune non perché abbia condiviso l’eccezione sollevata dal fallimento, ma perché ha ritenuto che il credito ceduto rappresenti un acconto sui lavori oggetto della convenzione (avendo le parti convenuto il “pagamento anticipato rispetto a quelle previste in base al progetto originario”), con conseguente “deroga” all’obbligo di collaudo.

Così motivando la Corte territoriale incorre, secondo il ricorrente, nella violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, dal momento che dire che il collaudo non era necessario perché il comune aveva dato il nulla osta preventivo alla cessione del credito (eccezione del fallimento) è cosa ben diversa dal ritenere che il collaudo non era necessario perché si trattava di pagare un acconto.

2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce, con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1363 c.c. ed omesso esame di fatti decisivi per il giudizio che sono stati oggetto di discussione tra le parti.

2.1. La prima censura investe la sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato che l’art. 7 della appendice alla convenzione autorizzava il convincimento che il corrispettivo di Euro 813.446,42 doveva intendersi come acconto, operante, in quanto tale, in deroga al principio di postnumerazione.

Rileva al riguardo il ricorrente che:

– il contratto prevedeva un termine ultimo di pagamento del corrispettivo, senza fare menzione alcuna ad acconti;

– l’appendice alla convenzione non contemplava clausole particolari in relazione all’obbligo di collaudo ma anzi, rinviando per tutto quanto non espressamente disposto alla convenzione principale, faceva implicito rimando anche all’art. 8 di questa, così assoggettando anche le opere aggiuntive all’ivi previsto necessario collaudo tecnico “successivamente alla loro progressiva realizzazione”.

2.2. La medesima censura è rivolta anche contro l’altro argomento utilizzato in sentenza, rappresentato dal riferimento, nel provvedimento amministrativo di revoca della concessione, ad un impegno del comune a versare il corrispettivo in questione “in corso d’opera”, osservandosi in proposito che tale impegno era in realtà riferito, come desumibile dai successivi capoversi della medesima determina, non già alla disciplina dei pagamenti in acconto di cui al D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, art. 114, ma a quella specifica del project financing, per gli effetti del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 156, comma 3.

Assume dunque il ricorrente che “riferendosi al “prezzo in corso d’opera”, il comune non intendeva affatto dire che il corrispettivo di Euro 813.466,42 avrebbe dovuto essere pagato come “acconto” D.P.R. n. 554 del 1999, ex art. 114, prima del collaudo delle opere, ma (cosa ben diversa) che i soci della società di progetto (e quindi la ***** S.r.l.) restavano solidalmente responsabili con la stessa nei confronti dell’amministrazione per il rimborso del contributo previsto nell’ambito della complessa operazione di project financing, come espressamente disposto dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 156, comma 3".

2.3. La violazione dei suindicati canoni di ermeneutica contrattuale e’, infine, dedotta anche con riferimento al rilievo attribuito in sentenza alla relazione di stima posta a base della menzionata revoca della concessione, lamentandosi al riguardo la mancata considerazione di altri passaggi di quella relazione nei quali si rimarcava il mancato completamento dell’opera e l’omesso deposito delle relazioni finali e che le valutazioni ivi espresse erano subordinate al superamento del collaudo.

2.4. Il vizio motivazionale (omesso esame) è infine dedotto per avere la corte d’appello omesso di considerare che il corrispettivo in questione “si inseriva in un’operazione di “finanza di progetto” in cui la realizzazione dell’opera era… ad esclusivo carico del privato, di tal ché parlare di “pagamento anticipato rispetto a quelle previste in base al progetto originario” è una contraddizione in termini, perché nessun altro pagamento l’amministrazione avrebbe dovuto effettuare al di fuori di esso”.

3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia, in subordine, con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, violazione dell’art. 1421 c.c., per non avere la corte d’appello rilevato d’ufficio la nullità della appendice di convenzione – in quanto interpretata come volta ad autorizzare il pagamento del previsto corrispettivo pur in assenza di preventivo collaudo – poiché in contrasto con norme imperative che tale collaudo impongono alla stregua di principio generale in materia di lavori pubblici (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 12, comma 4; D.Lgs. n. 163 del 2006, artt. 133 e 141; D.P.R. n. 554 del 1999, artt. 114 e 187 e segg.).

4. Con il quarto motivo, anch’esso prospettato in via subordinata rispetto ai primi due motivi, il ricorrente denuncia, con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, “violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. n. 554 del 1999, art. 114 e del R.D. n. 2440 del 1923, art. 12 e, conseguentemente, dell’art. 2901 c.c.”, nonché violazione dell’art. 100 c.p.c..

In base ai medesimi riferimenti normativi lamenta il ricorrente che erroneamente la sentenza impugnata ha ritenuto esistente ed esigibile il credito ceduto (e quindi revocabile la relativa cessione) senza considerare che il credito relativo ai pagamenti in acconto è sempre provvisorio.

Osserva che, se è vero che il principio di postnumerazione incontra un temperamento in caso dei “versamenti di acconti in corso d’opera” e che a tale fattispecie ha fatto riferimento la corte territoriale nel riconoscere l’esistenza e l’esigibilità del credito oggetto dell’atto di cessione revocato, è pur vero però che ogni previsione negoziale di pagamento anticipato del prezzo di un pubblico appalto non determina alcuna preclusione per l’amministrazione, la quale può sempre revocare clausole siffatte e finanche i pagamenti effettuati.

In conformità con tale principio la corte territoriale avrebbe pertanto dovuto considerare che, in relazione alle vicende successive che hanno condotto alla revoca della concessione, il comune aveva inequivocabilmente espresso la volontà di revocare la previsione negoziale dell’acconto in corso d’opera.

Soggiunge che tale circostanza avrebbe dovuto assumere rilievo anche in punto di interesse ad agire per la revocatoria dell’atto di cessione del credito ex art. 100 c.p.c., atteso che – si trascrive dal ricorso – “l’accertata inesistenza del credito al momento della decisione denota non soltanto la carenza di una condizione dell’azione, ma incide sugli stessi presupposti sostanziali dell’azione, facendo venire meno l’eventus damni”.

5. Con il quinto motivo, il quale nell’intestazione evoca il vizio di cui dell’art. 360 c.p.c., n. 4, il ricorrente eccepisce la sussistenza di un giudicato esterno che – afferma – “e’ in procinto di formarsi” (così a pag. 30) in punto di giurisdizione, in relazione alle citate sentenze del giudice amministrativo.

Il motivo investe la sentenza impugnata nella parte in cui, a fondamento del rigetto dell’eccezione di inadempimento riproposta in appello dal comune, fa riferimento alla previsione di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 158, osservando che era appunto con riferimento ai costi sostenuti prima della revoca della concessione che la relazione di stima aveva quantificato l’indennizzo dovuto al concessionario.

Rileva al riguardo il ricorrente che:

– la questione dell’indennizzo secondo la citata disposizione e della sua spettanza è stata già trattata e decisa, in senso negativo per il fallimento, davanti al G.A. in doppio grado di giudizio;

– la sentenza del Consiglio di Stato è stata impugnata dalle due società per motivi attinenti alla giurisdizione ex art. 111 Cost., art. 110 codice del processo amministrativo, e art. 362 c.p.c., con ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione iscritto al n. 7558/2016 R.G., discusso all’udienza del 3 luglio 2018 (ed alla data della proposizione del ricorso in esame ancora in attesa di sentenza);

– ove tale ricorso dovesse essere rigettato, rimarrebbe confermata, con forza di giudicato, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla questione medesima.

6. Con il sesto motivo, in via subordinata rispetto al precedente, il ricorrente denuncia “difetto di giurisdizione in violazione dell’art. 37 c.p.c. e dell’art. 133cod. proc. amm., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1”.

Rileva che l’indennizzo previsto dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 158, comma 1, riconosciuto dalla Corte d’appello come spettante al fallimento risponde a finalità del tutto differenti dal corrispettivo e del tutto analoghe all’indennizzo ex art. 2041 c.c., che notoriamente differisce, per petitum e causa petendi, dal primo, discendendone la sua inevitabile attrazione nell’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A. in forza di quanto previsto dall’art. 133, comma 1, lett. a), n. 4, cod. proc. amm. a norma del quale “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo… le controversie in materia di:… 4) determinazione e corresponsione dell’indennizzo dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo”.

Soggiunge che la questione dell’indennizzo non era stata minimamente affrontata dal giudice di primo grado e che pertanto la corte d’appello non aveva preclusioni di giudicato interno sul punto.

7. Con il settimo motivo il ricorrente denuncia, con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, artt. 156 e 158, nonché degli artt. 1458 e 1460 c.c..

Rileva che la corte d’appello ha confuso e messo sullo stesso piano il diritto al “corrispettivo” per la realizzazione di un’opera pubblica con un eventuale diritto di natura “indennitaria”: concetti del tutto differenti, sia per natura giuridica, sia per i soggetti che possano vantarne la titolarità.

Ne risulta in particolare violato e falsamente applicato l’art. 158, sotto due profili:

a) anzitutto perché l’indennizzo spetta semmai alla Società Italiana Parcheggi S.r.l., “società di progetto”, giuridicamente distinta ed autonoma dalla prima, subentrata a tutti gli effetti nella concessione ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 156;

b) in secondo luogo perché, come riconosciuto anche dal Consiglio di Stato con la sentenza più volte citata, ai sensi della predetta norma l’indennizzo è destinato “prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario… e sono indisponibili da parte di quest’ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti”.

8. Con l’ottavo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, violazione dell’art. 112 c.p.c..

Rileva che poiché (come accertato dalla stessa corte d’appello) il credito ceduto con l’atto revocato rappresentava il “corrispettivo” dei maggiori lavori dell’opera pubblica, la condanna del comune a titolo di “indennizzo” D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 158, rappresenta una statuizione extrapetita, atteso che instare in giudizio per un “corrispettivo contrattuale” è cosa del tutto diversa dal richiedere un “indennizzo”.

9.’ Con il nono motivo il ricorrente denuncia, infine, con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 5, violazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4, ed omesso esame di fatti decisivi che sono stati oggetto di discussione tra le parti.

La censura investe la sentenza impugnata nella parte in cui rileva che “nella sentenza del Consiglio di Stato si afferma… che l’ente locale non esclude che residui un debito nei confronti della ***** e della SIPG per le opere realizzate, rilevando tuttavia che allo stato esso non risulta quantificato (probabilmente perché nel giudizio amministrativo non è stata prodotta la relazione di stima). Se ne deve necessariamente trarre la conseguenza dell’esistenza del credito a titolo di corrispettivo per le opere aggiuntive previste nell’appendice alla convenzione…”.

Osserva il ricorrente che in tal modo la corte territoriale, con irriducibile contraddittorietà, da un lato, dà rilievo a quanto accertato dal Consiglio di Stato in merito alla possibile (e futura) debenza dell’indennizzo e per altro verso ne trae “necessariamente… la conseguenza dell’esistenza del credito a titolo di corrispettivo”.

Rileva inoltre che la corte molisana, nell’estrapolare il passo richiamato dalla sentenza amministrativa, ha trascurato altro passaggio nel quale era affermato che, ai sensi del comma 2 del richiamato art. 158, la somma ivi prevista “deve essere destinata prioritariamente al soddisfacimento dei crediti del concessionario, che non risultano, allo stato, quantificati”.

Lamenta quindi che, nel far leva su tale passaggio, la Corte territoriale non si è avveduta dell’errore materiale che lo inficiava, là dove per mero lapsus calami era scritto “crediti del concessionario” invece che “crediti “dei finanziatori” del concessionario”: errore facilmente riconoscibile sol considerando il chiaro ed effettivo tenore della norma richiamata.

10. Nella memoria depositata ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c., il ricorrente rileva che, con sentenza n. 18079 del 05/07/2019, le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno rigettato il ricorso proposto dal fallimento, ex art. 111 Cost. e art. 110 cod. proc. amm., avverso la sopra menzionata sentenza del Consiglio di Stato che aveva definito il giudizio amministrativo sulla spettanza dell’indennizzo D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 158.

Sostiene che pertanto su tale questione, anche per la parte relativa alla giurisdizione, devoluta al G.A., si è formato un giudicato esterno.

11. Il primo motivo è inammissibile e comunque infondato.

11.1. Il ricorrente omette, invero, di riportare specificamente il contenuto degli atti difensivi del fallimento (domanda introduttiva del giudizio di primo grado e comparsa di costituzione in appello) il cui esame sarebbe necessario per verificare la sussistenza del denunciato error in procedendo, omettendo altresì di localizzarli all’interno del fascicolo di causa, con riferimento alla sequenza dello svolgimento del processo inerente alla documentazione, come pervenuta alla Corte di cassazione, al fine di renderne possibile l’esame (v. Cass. 16/03/2012, n. 4220), con precisazione (anche) dell’esatta collocazione nel fascicolo d’ufficio o in quello di parte, rispettivamente acquisito o prodotto in sede di giudizio di legittimità (v. Cass., 23/03/2010, n. 6937; Cass., 12/06/2008, n. 15808; Cass., 25/05/2007, n. 12239; Cass., 06/11/2012, n. 19157), la mancanza anche di una sola di tali indicazioni rendendo il ricorso inammissibile (cfr., da ultimo, Cass. Sez. U. 23/09/2019, n. 23553; Id. 19/04/2016, n. 7701).

1.2. L’infondatezza della censura può comunque rilevarsi per essere essa dedotta con riferimento non al contenuto (causa petendi e petitum) della domanda avanzata dal fallimento in primo grado e ai termini nei quali essa era stata riproposta con appello incidentale, bensì a quella che, secondo la prospettazione della censura, costituiva una controeccezione alla eccezione (di inesigibilità del credito per mancanza di collaudo) che a quella domanda il comune aveva opposto, ossia al rilievo secondo cui il collaudo era nella specie da considerarsi non necessario alla luce del nulla osta preventivo già accordato dal debitore (il comune) alla cessione del credito (a fronte del fatto che invece, nella sentenza d’appello, l’eccezione di inesigibilità del credito è stata disattesa per la diversa ragione che trattavasi di acconto in corso d’opera).

Ebbene la denunciata discordanza delle ragioni della decisione rispetto alla detta “controeccezione”, quand’anche fosse stata supportata dalla osservanza degli oneri di specificità predetti, costituisce in realtà mero legittimo esercizio del potere/dovere del giudice di rilevare d’ufficio, ex actis, questioni non riservate alle parti e non potrebbe comunque ascriversi a inosservanza del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, riguardando questo, a termini dell’art. 112 c.p.c., da un lato la domanda e dall’altro le eccezioni in senso stretto volte a paralizzare la domanda, non già le difese o le eccezioni in senso lato, tanto meno quelle che, come quella in questione, sono volte a ribattere alle eccezioni del convenuto, almeno tutte le volte in cui, come nella specie, da queste non sia possibile trarre anche la chiara e univoca manifestazione della volontà di specificare e delimitare il fondamento (causa petendi) della domanda o il suo petitum.

12. Il secondo motivo è inammissibile, con riferimento a ciascuna delle censure nelle quali si articola.

12.1. Il rilievo che in sentenza viene attribuito, al fine di supportare il convincimento della immediata esigibilità del credito da parte del fallimento: a) alla clausola contenuta nell’art. 7 dell’appendice alla convenzione; b) alla motivazione della determina di revoca della concessione; c) alla relazione di stima posta a base di tale provvedimento; tale rilievo – si diceva – è censurato, come frutto di erronea applicazione dei canoni di cui agli artt. 1362 e 1363 c.c., sulla base di argomenti che, lungi dal segnalare in qual modo e con quali considerazioni il giudice del merito se ne sia discostato ovvero ne abbia dato applicazione sulla base di argomentazioni censurabili per omesso esame di fatto controverso e decisivo (v. Cass. 20/08/2015, n. 17049; 09/10/2012, n. 17168; 31/05/2010, n. 13242; 20/11/2009, n. 24539), si risolvono in realtà nella mera proposta di una interpretazione diversa ovvero si rivelano inconferenti.

Ed invero, quanto all’art. 7 dell’appendice alla convenzione, è dirimente il rilievo che la corte d’appello non omette affatto di considerare l’art. 8 della convenzione principale (che per le opere in essa contemplate ad oggetto di concessione in project financing prevedeva la necessità di collaudo) ma lo considera, in base a non sindacabile valutazione di merito, derogato dalla previsione secondo cui il pagamento delle opere aggiuntive oggetto della detta appendice sarebbe dovuto avvenire “entro 24 mesi dalla data di approvazione definitiva del piano particolareggiato”.

Le critiche poi rivolte al rilievo attribuito agli altri atti considerati in sentenza (determina di revoca e relazione di stima) non possono considerarsi obiettivamente e univocamente in contrasto con l’interpretazione accolta dalla corte di merito.

Il fatto che la determina di stima, nei passaggi successivi a quello considerato in sentenza, facesse riferimento agli obblighi gravanti sui soci della concessionaria per l’eventuale rimborso del contributo percepito non contraddice il dato, puramente fattuale, valorizzato in sentenza.

Il rilievo che i soci della società di progetto (e quindi la ***** S.r.l.) restavano solidalmente responsabili con la stessa nei confronti dell’amministrazione per il rimborso del contributo previsto nell’ambito della complessa operazione di project financing, secondo quanto disposto dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 156, comma 3, pone una questione di qualificazione giuridica della fattispecie, ossia di regime giuridico ad essa applicabile, ma non smentisce il dato che la determina di revoca recava conferma dell’impegno assunto di pagamento del corrispettivo “in corso d’opera”.

Analogamente le ulteriori considerazioni svolte nella relazione di stima non smentiscono il dato (l’alta percentuale delle opere già eseguite tra quelle previste nel detto patto aggiuntivo), anch’esso puramente fattuale, da esse tratto dai giudici d’appello a supporto della loro valutazione.

Varrà in proposito rammentare che la qualificazione del contratto è operazione diversa da quella della interpretazione del contratto ed ha la funzione di stabilire quale sia la disciplina in concreto ad esso applicabile, con le relative conseguenze effettuali.

Mentre infatti l’attività di interpretazione è diretta alla ricerca e alla individuazione della comune volontà dei contraenti e costituisce un tipico accertamento di fatto riservato al giudice di merito (normalmente incensurabile in sede di legittimità, salvo che per omesso esame di un fatto decisivo e oggetto di discussione tra le parti, ovvero, ancora, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale, previsti dagli artt. 1362 c.c. e segg.), l’attività di qualificazione, affidandosi al metodo della sussunzione, si risolve nell’applicazione di norme giuridiche e può formare oggetto di verifica in sede di legittimità sia per ciò che attiene alla descrizione del modello tipico cui si riferisce, sia per quanto riguarda la rilevanza qualificante degli elementi di fatto cosi come accertati, sia, infine, con riferimento alla individuazione delle implicazioni effettuali conseguenti alla sussunzione della fattispecie concreta nel paradigma normativo (v. Cass. 14/07/2016, n. 14355; 04/10/2017, n. 23171).

12.2. Altresì inammissibile è la censura di vizio motivazionale.

E’ noto che, nel nuovo regime, dà luogo a vizio della motivazione sindacabile in cassazione l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia); tale fatto storico deve essere indicato dalla parte – nel rigoroso rispetto delle previsioni di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 e all’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4 – insieme con il dato, testuale o extratestuale, da cui ne risulti l’esistenza, il come e il quando (nel quadro processuale) tale fatto sia stato oggetto di discussione tra le parti, dovendosi anche evidenziare la decisività del fatto stesso (Cass. Sez. U. 07/04/2014, n. 8053; Cass. 22/09/2014, n. 19881).

Nel caso di specie la doglianza di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti è riferita non ad un fatto storico nei detti termini intesa ma ad una argomentazione difensiva inerente alla qualificazione giuridica della fattispecie.

13. Su tale diverso piano si collocano, pertinentemente, i motivi terzo, quarto e settimo che sotto diversi e alternativi profili pongono per l’appunto in questione la correttezza della qualificazione giuridica della fattispecie operata dai giudici a quibus.

Essi vanno pertanto sottoposti ad esame congiunto, al quale va però anteposto quello dei motivi quinto e sesto che pongono questioni preliminari circa l’esistenza di un asserito giudicato in punto di giurisdizione ovvero, in subordine, circa l’impossibilità, comunque, di riconoscere la giurisdizione ordinaria sulla questione controversa.

14. Ebbene entrambi detti motivi (quinto e sesto), così come anche l’ottavo, muovono dalla premessa che la condanna al pagamento della somma di Euro 300.000 sia stata pronunciata dalla corte territoriale a titolo di indennizzo spettante al concessionario dell’opera oggetto di finanza di progetto, D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 158, comma 1.

Tale premessa viene giustificata in ricorso alla luce del riferimento che a tale norma è fatto in sentenza (pag. 16, secondo cpv.).

Se essa (premessa) fosse corretta il quinto motivo sarebbe in effetti da accogliere, con assorbimento del sesto, dell’ottavo ed anche di tutti gli altri, dal momento che, come rilevato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 18079 del 05/07/2019 che ha rigettato il ricorso proposto ex art. 111 Cost., art. 362 c.p.c., comma 1 e art. 110 c.p.a., avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 123 del 2016, si è formato il giudicato sulla affermazione, già contenuta nella sentenza amministrativa di primo grado (T.A.R. Marche n. 301 del 2015), della giurisdizione amministrativa sulla domanda di indennizzo (rigettata, per l’appunto, in quella sede, dal T.A.R. Marche sul rilievo che, ai sensi dell’art. 158, comma 2, D.Lgs. cit., quell’indennizzo dovesse essere devoluto in via prioritaria all’ente finanziatore, Banca delle Marche S.p.a.).

Si tratta però di una premessa fallace dal momento che una attenta e completa lettura del passo della motivazione che qui viene in rilievo della sentenza impugnata induce a ritenere che il credito in questione è stato riconosciuto dai giudici a quibus non a titolo di indennizzo D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 158, comma 1, ma a titolo di corrispettivo per le opere aggiuntive previste in contratto.

Univoca in tal senso l’affermazione che, a conclusione delle argomentazioni dedicate alla questione, si legge in sentenza, secondo cui “se ne deve necessariamente trarre la conseguenza dell’esistenza del credito a titolo di corrispettivo per le opere aggiuntive. anche in ipotesi di sussistenza degli inadempimenti eccepiti dal comune, tra i quali non vi è la difformità dei materiali, unica verifica a cui la relazione di stima prot. 20930 del 16.11.2011 subordinava il riconoscimento dell’indennizzo già in quella sede quantificato”.

Anche alla luce di tale conclusione deve ritenersi che la Corte territoriale abbia ritenuto che, nonostante la revoca della concessione e il contestato inadempimento della concessionaria, e pur ammettendo che quest’ultimo fosse opponibile al fallimento escludendo l’applicazione della L. Fall., art. 81 (v. pag. 15, in fine, della sentenza), il credito di rimborso fondato sull’art. 7 dell’appendice di convenzione fosse comunque esigibile sulla base della quantificazione operata dallo stesso comune nella determinazione di revoca.

Il successivo riferimento – in effetti potenzialmente equivoco – all’indennizzo ex art. 158 D.Lgs. cit. è fatto in sentenza solo per evidenziare che quell’importo viene, nella stessa determina di revoca della convenzione, indicato come corrispondente anche all'”indennizzo “teoricamente” riconoscibile” – dunque, alla stregua di alternativa fonte giustificativa della pretesa creditoria – ma non perché questo sia il titolo riconosciuto in sentenza come effettivamente fondativo della condanna, questo restando individuato nella fonte contrattuale.

14.1. Ne discende l’inammissibilità (per aspecificità) dei motivi quinto e sesto ed anche dell’ottavo, con il quale, come detto, si deduce la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato sulla premessa (da ritenere erronea per le esposte considerazioni) che la corte d’appello abbia riconosciuto la somma predetta a titolo di indennizzo anziché, come richiesto, di corrispettivo contrattuale.

15. Passando dunque all’esame dei motivi terzo, quarto e settimo, deve riconoscersi la fondatezza del settimo e del quarto, nei termini appresso precisati, con assorbimento del terzo.

Come invero fondatamente dedotto in ricorso, la fattispecie in esame, così come accertata in sentenza, trova esaustiva disciplina nel D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 158 (ora abrogato dal D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 217, comma 1, lett. e), a decorrere dal 19 aprile 2016) a mente del quale:

“1. Qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente ovvero quest’ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario:

a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;

b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione;

c) un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.

“2. Le somme di cui al comma 1, sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e dei titolari di titoli emessi ai sensi dell’art. 157, limitatamente alle obbligazioni emesse successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione e sono indisponibili da parte di quest’ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti.

“3. L’efficacia della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte del concedente di tutte le somme previste dai commi precedenti”.

Si trae da tale norma che, in caso di risoluzione del rapporto di concessione o di revoca della concessione per motivi di pubblico interesse (e non può dubitarsi che a tale seconda ipotesi vada ricondotta la fattispecie in concreto accertata, ciò del resto essendo espressamente affermato in sentenza), nessun altro obbligo residui a carico dell’ente concedente se non quello di effettuare i rimborsi e corrispondere l’indennizzo previsti alle lettere a) b) c) del comma 1.

Non potrebbe di contro obiettarsi che, per effetto della scadenza del termine previsto dall’art. 7 dell’appendice di convenzione per il pagamento del corrispettivo, il relativo credito dovesse comunque considerarsi già maturato e sottratto agli effetti della risoluzione, bastando a tal riguardo osservare che: a) trattavasi di opere non ancora completate; b) l’accordo in questione rientrava comunque nell’ambito del più generale rapporto di concessione e ne subisce dunque anch’esso le conseguenze della sua risoluzione o revoca.

16. L’unica pretesa creditoria in astratto azionabile era, dunque, in tale contesto, quella relativa all’indennizzo D.Lgs. n. 163 del 2016, ex art. 158, ma in tale prospettiva la questione non è in questa sede suscettibile di essere esaminata, anzitutto perché estranea alla controversia nei termini e nei limiti in cui, come s’ è detto, risulta dedotta nel giudizio di merito e, in ogni caso, perché preclusa dal giudicato che, come pure s’e’ detto, deve ritenersi formato sull’affermazione della devoluzione della stessa al G.A..

17. Le considerazioni che precedono, dando ragione della denunciata inesistenza del credito considerato in sentenza quale oggetto della cessione oggetto di revocatoria, privano di fondamento la statuizione resa su tale domanda.

Alla luce delle considerazioni che precedono, essendo l’unico credito oggetto di cessione, secondo quanto incontestatamente affermato in sentenza, quello legato al detto corrispettivo contrattuale – in realtà non più spettante, in quanto tale, come detto, per effetto della revoca della concessione – viene meno del tutto l’incidenza negativa dell’atto sulla garanzia patrimoniale della società cedente (e dunque sulla massa attiva acquisita al fallimento).

18. In accoglimento, dunque, del quarto e del settimo motivo di ricorso, assorbiti i rimanenti (terzo e nono), la sentenza impugnata deve pertanto essere cassata, con rinvio al giudice a quo anche per le spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il quarto e il settimo motivo di ricorso, nei termini di cui in motivazione; dichiara inammissibili il primo, il secondo, il quinto, il sesto e l’ottavo; assorbiti i rimanenti (terzo e nono); cassa la sentenza in relazione al motivo accolto; rinvia alla Corte di appello di Campobasso in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 21 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 15 ottobre 2021