Corte di Cassazione, sez. VI Civile, Ordinanza n.2981 del 08/02/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – Consigliere –

Dott. CROLLA Cosmo – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – Consigliere –

Dott. RUSSO Rita – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 19852-2019 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, *****, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

– ricorrente –

contro

C.A., A.M.;

– intimate –

avverso la sentenza n. 755/2/2018 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE della BASILICATA, depositata il 21/12/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 12/11/2020 dal Consigliere Relatore Dott. RITA RUSSO.

RILEVATO

CHE:

1.-. Le contribuenti rispettivamente socio accomandante e accomandatario della società Singapore Sling di M.A. s.a.s. hanno impugnato l’intimazione di pagamento notificata dall’Agenzia delle entrate a seguito del rigetto del ricorso presentato avverso l’avviso di accertamento per l’anno di imposta 2011.

Deducono che pur se, in qualità di socie, sono tenute al pagamento dei debiti sociali ma che i creditori possono escuterle solo dopo avere escusso il patrimonio sociale, invocando il loro favore il disposto degli artt. 2304 e 2315 c.c.. Il ricorso delle contribuenti è stato accolto in primo grado. Ha proposto appello l’Agenzia e la CTR con sentenza depositata il 21.12.2018 ha confermato la sentenza di primo grado, ritenendo che l’avviso di intimazione non produce effetto nei confronti di C.A. la quale in qualità di socio accomandante risponde dei debiti sociali solo sino a concorrenza della propria quota sociale, che risulta completamente versata e, quanto alla socia accomandataria, pur se sussiste responsabilità solidale per i debiti della società ai sensi e per gli effetti dell’art. 2304 c.c. prima di escutere il patrimonio del socio deve essere escusso il patrimonio della società, potendosi rivolgere al socio solo in caso di incapienza, il che non è avvenuto nella presente controversia.

2. Avverso la predetta sentenza propone ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate affidandosi a un motivo. Non hanno spiegato difese le contribuenti. Assegnato il procedimento alla sezione sesta, su proposta del relatore è stata fissata l’adunanza camerale ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c. notificando la proposta e il decreto alle parti.

RITENUTO

CHE:

3.- Con il primo e unico motivo del ricorso, l’Agenzia lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2034 e 2313 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Deduce che la CTR ha malinteso il principio di sussidiarietà cui all’art. 2034 c.c. in quanto detto principio non osta alla notifica al socio, pur in assenza di preventiva escussione del patrimonio sociale, degli atti conclusivi di un iter strumentale alla formazione del titolo esecutivo e all’esercizio dell’azione esecutiva. Deduce altresì che il non avere ancora escusso il patrimonio sociale ma ciò non impedisce al creditore d’agire per munirsi di uno specifico titolo esecutivo nei confronti del socio.

Il motivo è fondato nei termini di cui appresso.

La Corte di legittimità ha più volte affermato il principio, invocato dalla parte ricorrente, secondo cui il beneficio d’escussione previsto dall’art. 2304 c.c. ha efficacia limitatamente alla fase esecutiva, nel senso che il creditore sociale non può procedere coattivamente a carico del socio se non dopo avere agito infruttuosamente sui beni della società, ma ciò non impedisce allo stesso creditore d’agire in sede di cognizione per munirsi di uno specifico titolo esecutivo nei confronti del socio, sia per poter iscrivere ipoteca giudiziale sugli immobili di quest’ultimo, sia per poter agire in via esecutiva contro il medesimo, senza ulteriori indugi, una volta che il patrimonio sociale risulti incapiente o insufficiente al soddisfacimento del suo credito (Cass. Cass. n. 15966/2016Cass. n. 49/2014).

Questo principio è stato di recente rimeditato e precisato dalle sezioni unite di questa Corte (Cass. sez. un. 28709/2020), le quali hanno osservato che non è accettabile una interpretazione che determini un vuoto di tutela per il coobbligato sussidiario, che sarebbe costretto ad aspettare il pignoramento, invasivo della sua sfera giuridica, per far valere l’improcedibilità dell’azione esecutiva. Al tempo stesso si è ritenuto eccessivo l’orientamento minoritario (chiaramente seguito dal giudice d’appello), là dove sostiene che l’escussione del patrimonio sociale debba comunque precedere la notificazione della cartella al socio. Piuttosto, per poter affermare l’inoperatività della responsabilità sussidiaria, è necessaria la dimostrazione che la società ha la capacità patrimoniale di soddisfare i propri debiti (Cass., n. 5136/2011). Nella società semplici (e nelle società irregolari) è sul socio che incombe l’onere di provare che il creditore può agevolmente soddisfarsi sul patrimonio sociale, mentre nel caso della società in nome collettivo e di quelle in accomandita semplice e per azioni l’onere della prova s’inverte: qui è il creditore a dover provare l’insufficienza del patrimonio sociale.

Le sezioni unite con la sentenza citata hanno quindi affermato il seguente principio: “In tema di riscossione ed esecuzione a mezzo ruolo di tributi il cui presupposto impositivo sia stato realizzato dalla società e la cui debenza risulti da un avviso di accertamento notificato alla società e da questa non impugnato, il sodo può impugnare la cartella notificatagli eccependo (tra l’altro) la violazione del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale. In tal caso, se si tratta di società semplice (o irregolare) incombe sul socio l’onere di provare che il creditore possa soddisfarsi in tutto o in parte sul patrimonio sociale; se si tratta, invece, di società in nome collettivo, in accomandita semplice o per azioni, è l’amministrazione creditrice a dover provare l’insufficienza totale o parziale del patrimonio sociale (a meno che non risulti aliunde dimostrata in modo certo l’insufficienza del patrimonio sociale per la realizzazione anche parziale del credito, come, ad esempio, in caso in cui la società sia cancellata). Ne consegue che, se l’amministrazione prova la totale incapienza patrimoniale, il ricorso andrà respinto; se, invece, il coobbligato beneficiato prova la su uienza del patrimonio, il ricorso andrà accolto. Se la prova della capienza è parziale, il ricorso sarà accolto negli stessi limiti. Se nessuna prova si riesce a dare, l’applicazione della regola suppletiva posta dall’art. 2697 c.c. comporterà che il ricorso sarà accolto o respinto, a seconda che l’onere della prova gravi sul creditore, oppure sul coobbligato sussidiario”.

Alla luce di questo principio la sentenza impugnata deve essere cassata e rinviata alla CTR della Basilicata in diversa composizione, per un nuovo esame, attenendosi ai principi enunciati dalle sezioni unite.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Basilicata in diversa composizione per un nuovo esame e per la liquidazione delle spese anche del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio da remoto del 12 dicembre 2020 e, il 20 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2021