Corte di Cassazione, sez. VI Civile, Ordinanza n.30053 del 26/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCIOTTI Lucio – Presidente –

Dott. CATALDI Michele – Consigliere –

Dott. CROLLA Cosmo – rel. Consigliere –

Dott. LO SARDO Giuseppe – Consigliere –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 35024-2019 proposto da:

M.S. SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, PIAZZA CAVOUR, ROMA, rappresentata e difesa dall’avvocato PAOLO FALZEA;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, *****, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1894/2/2018 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DELLA CALABRIA, depositata il 10/07/2018;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non partecipata dell’08/07/2021 dal Consigliere Relatore Dott. COSMO CROLLA.

CONSIDERATO IN FATTO

1 M.S. spa impugnava l’avviso di accertamento, notificato in data 3712/2013, con il quale l’Ufficio rettificava il maggior reddito per l’anno di imposta 2006 e procedeva al recupero delle imposte Ires Iva e Irap.

2. La Commissione Tributaria Provinciale di Roma dichiarava inammissibile il ricorso per mancanza dei poteri di rappresentanza in capo a A.A..

3. Sull’impugnazione della contribuente la Commissione Tributaria Regionale della Calabria, pur ritenendo il ricorso ammissibile, rigettava l’appello nel merito, rilevando la fondatezza dell’accertamento basato sulla inesistenza delle operazioni commerciali poste in essere con le ditte individuali L.G. e S.A. desunta da plurimi elementi presuntivi offerti dall’Ufficio a fronte dei quali il contribuente non aveva fornito prova contraria.

4. Avverso la sentenza della CTR ha proposto ricorso per Cassazione la contribuente sulla base di due motivi. L’Agenzia delle Entrate si è costituita depositando controricorso.

5. Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis c.p.c., risulta regolarmente costituito il contraddittorio. L’Agenzia delle Entrate ha depositato memoria.

RITENUTO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’art. 111 Cost., art. 125 c.p.c., art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, art. 118 disp. att. C.p.c., e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; si deduce la nullità della sentenza per difetto assoluto di motivazione avendo la CTR completamente omesso l’esame di tutti dei motivi che investivano gli aspetti formali dell’avviso di accertamento ritenendoli erroneamente assorbiti dalla statuizione sul merito della pretesa fiscale.

1.1 Con il secondo motivo viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per aver omesso la sentenza di esaminare la prova della buona fede del ricorrente e le argomentazioni e le prove dedotte in merito all’esistenza delle operazioni contestate.

2. Il primo motivo è fondato.

Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte “La figura dell’assorbimento in senso proprio ricorre quando la decisione sulla domanda assorbita diviene superflua, per sopravvenuto difetto di interesse della parte, la quale con la pronuncia sulla domanda assorbente ha conseguito la tutela richiesta nel modo più pieno, mentre è in senso improprio quando la decisione assorbente esclude la necessità o la possibilità di provvedere sulle altre questioni, ovvero comporta un implicito rigetto di altre domande. Ne consegue che l’assorbimento non comporta un’omissione di pronuncia (se non in senso formale) in quanto, in realtà, la decisione assorbente permette di ravvisare la decisione implicita (di rigetto oppure di accoglimento) anche sulle questioni assorbite, la cui motivazione è proprio quella dell’assorbimento, per cui, ove si escluda, rispetto ad una certa questione proposta, la correttezza della valutazione di assorbimento, avendo questa costituito l’unica motivazione della decisione assunta, ne risulta il vizio di motivazione del tutto omessa” (cfr. Cass. n. 288663/2013, n. 28995/2018, e n. 16637/2019).

2.2. Nel caso di specie è pacifico, in quanto riportato dalla stessa sentenza di secondo grado, nella parte in cui viene ricostruito lo svolgimento del processo, che il contribuente con l’atto di appello aveva espressamente reiterato le censure, non esaminate dal giudice di primo grado, che investivano sotto plurimi profili l’avviso di accertamento nella sua formale regolarità e precisamente: a) la violazione della L. n. 212 del 2000, art. 12, u.c., per avere l’Agenzia delle Entrate, nella fase procedimentale, omesso di prendere in considerazione le memorie difensive del contribuente e di svolgere attività istruttoria così come richiesto dalla ricorrente; b) violazione dello “Statuto del contribuente”, art. 7, nonché del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 56, per carente motivazione dell’avviso di accertamento, c) violazione della L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 5, essendosi l’attività di verifica fiscale protratta oltre i termini massimi previsti dalla legge.

2.4. Nulla viene detto sulle preliminari questioni, oggetto dei motivi di appello, erroneamente considerate assorbite dalla statuizione sul merito per cui sul punto la motivazione è omessa.

3. Il secondo motivo è infondato.

3.1. Va precisato che la ripresa fiscale si basa sui rapporti tra la società e le imprese individuali L.G. e S.A.; secondo quanto è dato evincere dalla sentenza si è in presenza di operazione inesistente “per divergenza tra realtà commerciale e la sua espressione documentale”, si tratta, quindi, di prestazioni effettivamente eseguite ma poste in essere da soggetti diversi rispetto a quelli cartolarmente indicati.

3.2 Ciò premesso, secondo il consolidato orientamento della Corte di Giustizia, la circostanza che l’operazione si inserisca in una fattispecie fraudolenta di evasione dell’IVA non comporta ineludibilmente la perdita, per il cessionario, del diritto di detrazione; e’, infatti, configurabile un’esigenza di tutela della buona fede del soggetto passivo, il quale non può essere sanzionato, con il diniego del diritto di detrazione, se “non sapeva e non avrebbe potuto sapere che l’operazione interessata si collocava nell’ambito di un’evasione commessa dal fornitore o che un’altra operazione facente parte della catena delle cessioni, precedente o successiva a quella da detto soggetto passivo, era viziata da evasione dell’IVA” (Corte di Giustizia 6 luglio 2006, Kittel, C439/04 e C-440/04; Corte di Giustizia 21 giugno 2012, Mahageben e David, C-80/11 e C142/11; Corte di Giustizia 22 ottobre 2015, Ppuh, C-277/14).

3.5 A tale insegnamento si è conformata la giurisprudenza di questa Corte affermando che “In tema di IVA, l’Amministrazione finanziaria, se contesta che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell’ambito di una frode carosello, ha l’onere di provare, non solo l’oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l’ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l’Amministrazione assolva a detto onere istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un’operazione volta ad evadere l’imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi.” (Cass. Sez. 5 -, Sentenza n. 9851 del 20/04/2018; conforme Sez. 5 -, Ordinanza n. 27555 del 30/10/2018 -);

3.6 Nel caso di specie, la sentenza impugnata si è attenuta al consolidato canone giurisprudenziale di riparto dell’onere della prova in materia di operazioni soggettivamente inesistenti, ritenendo che dell’Agenzia abbia assolto all’onere di dimostrare la fittizietà dei fornitori e il fatto che la contribuente versava in condizioni di conoscenza o conoscibilità di tale stato di cose.

3.7 In particolare si legge nella motivazione “da esse (le operazioni commmerciali) sono emerse delle incongruenze quali, tra le altre, l’assenza di personale dipendente della ditta L., l’assenza di fatture emesse da quest’ultima nei confronti della M. spa, l’assenza di documentazione bancaria attestante l’effettività dei pagamenti per le forniture a favore della M., l’assenza di qualsivoglia contratto di fornitura, il continuo incremento del credito vantato nei confronti della M. senza che sia stata mai intrapresa azione per il recupero degli importi, nonché da ultimo, l’assenza di autorizzazione della ditta L. ad estrarre il materiale inerte dalla cava dalla quale reperiva il materiale della produzione successivamente rivenduto alla M. per le opere edili da quest’ultima eseguiti. “.

3.8 I giudici di seconde cure, hanno, inoltre, dato atto che, a fronte di tali emergenze probatorie la contribuente non ha fornito, al di là della mera allegazione delle scritture contabili normalmente funzionali a far apparire una operazione reale una operazione fittizia, elementi concreti dimostrativi della propria buona fede.

3.9 Le medesime incongruenze sono emerse anche per le operazioni commerciali concluse con la ditta S..

3.10 Con riferimento, infine, alla dedotta omissione da parte della CTR delle “argomentazioni” e delle “prove” va rilevato che secondo l’indirizzo giurisprudenziale che si venuto a formare a seguito dell’entrata in vigore della nuova formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, “l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie”.(cfr. Cass. n. 2493/2018, n. 27415/2018, n. 8053/2014).

4. In accoglimento del primo motivo di ricorso la sentenza va cassata con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale della Calabria in diversa composizione anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio.

PQM

La Corte:

accoglie il primo motivo di ricorso, rigettato il secondo, cassa l’impugnata sentenza, in relazione al motivo accolto, e rinvia alla Commissione Regionale della Calabria in diversa composizione anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 8 luglio 2021.

Depositato in Cancelleria il 26 ottobre 2021