Corte di Cassazione, sez. II Civile, Sentenza n.32102 del 05/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – rel. Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23871-2016 proposto da:

G.R., GA.PA., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA BARBERINI, 29, presso lo studio dell’avvocato GIULIO POJAGHI BETTONI, rappresentati e difesi dall’avvocato G.R.;

– ricorrenti –

contro

CONDOMINIO *****, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA C.

MIRABELLO 18, presso lo studio dell’avvocato UMBERTO RICHIELLO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato PAOLO BASTIANINI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 424/2016 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 18/03/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/06/2021 dal Consigliere Dott. ANTONIO SCARPA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale SOLDI ANNA MARIA, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

uditi gli Avvocati Pojaghi Bettoni, per delega dell’avvocato G., e Bastianini.

FATTI DI CAUSA

1. G.R. e Ga.Pa. hanno proposto ricorso articolato in quattro motivi avverso la sentenza n. 424/2016 della Corte d’appello di Firenze, pubblicata il 18 marzo 2016. 2.Resiste con controricorso il Condominio ***** di *****.

3. Il Tribunale di Grosseto, adito dal Condominio ***** con ricorso ex art. 700 c.p.c. unitamente alle condomine P. e M.M., ordinò a G.R. e Ga.Pa. di consentire l’accesso al lastrico solare di loro proprietà per permettere l’esecuzione di lavori urgenti di riparazione, provocando tale superficie copiose infiltrazioni negli appartamenti sottostanti. Nel conseguente giudizio di merito instaurato dal Condominio ***** con citazione del 14 luglio 2006, il Tribunale di Grosseto, rigettando le eccezioni pregiudiziali e preliminari sollevate dal convenuto Reinhard G., nonché la domanda riconvenzionale dallo stesso avanzata, confermò l’ordinanza cautelare e dichiarò sussistente il diritto del Condominio ex art. 843 c.c.

4. La Corte d’appello di Firenze, investita di gravame da G.R., dopo aver ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti di Ga.Pa., ha poi respinto l’impugnazione formulata da G.R. e quella avanzata da Ga.Pa. in via incidentale. I giudici di secondo grado hanno affermato che sulla questione della legittimazione attiva del Condominio ***** (ovvero sull’esistenza di un condominio cui appartenesse l’appartamento degli attori) doveva ritenersi intervenuto il giudicato, formatosi nella sentenza n. 445/2008 emessa dal Tribunale di Grosseto in data 16 maggio 2008. Tale sentenza, resa tra le parti in relazione alla impugnazione di delibere assembleari concernenti gli interventi di manutenzione straordinaria del lastrico solare, aveva affermato che il lastrico in questione è “strutturalmente e funzionalmente collegato all’intero fabbricato che comprende le singole unità immobiliari”, nonché “individuato quale bene comune nell’atto notarile”, con conseguenti “configurazione condominiale” e applicazione della relativa disciplina codicistica. Sul quarto motivo di appello, la Corte di Firenze ha sostenuto l’inammissibilità dell’invocato riesame dei requisiti giustificativi dell’adozione del provvedimento cautelare, essendo peraltro acclarata la sussistenza del diritto del Condominio ex art. 843 c.c. di accedere al lastrico attraverso la proprietà G. – Ga. per eseguire i lavori di riparazione. La sentenza impugnata ha anche respinto la richiesta di restituzione della somma di Euro 9.360,00 avanzata ai sensi dell’art. 2041 c.c., in quanto risultava incontroverso che tale pagamento fosse avvenuto in esecuzione di un accordo intercorso tra le parti per la risoluzione dell’appalto con l’impresa Gisal e l’affidamento delle opere all’impresa Scopi.

5. Il ricorso è stato deciso procedendo nelle forme di cui al D.L. n. 137 del 2020, art. 23, comma 8-bis, convertito con modificazioni dalla L. 18 dicembre 2020, n. 176, con richiesta di discussione orale formulata dai ricorrenti.

5.1. I ricorrenti hanno presentato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. il primo motivo di ricorso di G.R. e Ga.Pa. denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e art. 324 c.p.c. I ricorrenti osservano che l’eccezione di giudicato esterno, svolta nella comparsa di costituzione dagli appellati ed accolta dalla Corte d’appello, era in primo luogo inammissibile, poiché si limitava alla mera allegazione della decisione da cui intendeva trarre giovamento; la medesima eccezione era altresì infondata, dovendosi constatare che il giudicato formatosi nel giudizio definito con sentenza n. 445/2008 del Tribunale di Grosseto, benché instaurato tra le stesse parti, non si poneva in rapporto di pregiudizialità-dipendenza rispetto alla materia oggetto del presente giudizio, avendo quello ad oggetto l’annullamento di delibere relative ad interventi di manutenzione sul lastrico, senza nemmeno lambire la questione della legittimazione processuale del Condominio che qui si pone.

Il secondo motivo di ricorso allega la violazione e falsa applicazione dell’art. 843 c.c. Ritiene il ricorrente che la Corte d’appello abbia affermato la sussistenza del diritto di cui all’art. 843 c.c. sull’erroneo presupposto che il lastrico solare fosse un bene condominiale, mentre il Condominio ***** deve considerarsi soggetto giuridicamente inesistente. Espongono i ricorrenti che l’appartamento di cui sono proprietari fosse stato acquistato in via esclusiva nel 1999, quando sull’immobile “non era costituito alcun condominio”, visto che il condominio precedentemente esistente era stato sciolto con atto di divisione datato 3 novembre 1997. Alcuni beni del condominio dissolto, giacché privi di autonoma connotazione, “erano rimasti in comunione tra gli immobili”, ma tra questi non vi era il lastrico solare. Solo con assemblea convocata in data 11 febbraio 2005 su iniziativa della signora M.P. fu poi ricostituito il condominio, atto preordinato all’unico scopo di ottenere il provvedimento cautelare per l’esecuzione dei lavori di manutenzione del lastrico, restando poi il medesimo condominio inadempiente all’accordo intercorso coi ricorrenti, giacché i lavori furono unilateralmente affidati ad altra impresa (Gisal).

Con il terzo motivo di ricorso viene fatto valere l’omesso esame di un fatto decisivo, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, e viene altresì avanzata questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 61 disp. att. c.c. La Corte d’appello avrebbe omesso di valutare la regolarità della costituzione del “condominio separato o parziale” ex artt. 61 e 62 disp. att. c.c. I ricorrenti lamentano la lacunosità degli artt. 61 e 62 disp. att. c.c. nella misura in cui non prevedono né la maggioranza necessaria e sufficiente a porre in essere un condominio separato, né il numero minimo di condomini necessario ai fini della sua regolare costituzione.

3. I primi tre motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, in quanto connessi, rivelandosi i primi due fondati nei limiti di seguito indicati in motivazione, mentre è infondato il terzo motivo. La fondatezza dei primi due motivi di ricorso dimostra anche l’inconsistenza della eccezione di inammissibilità del ricorso ex art. 360-bis, n. 1, c.p.c., avanzata dal controricorrente.

3.1. Va premesso che il giudicato può formarsi anche sulla qualificazione di un contesto immobiliare quale condominio edilizio, ove tale qualificazione abbia formato oggetto di contestazione e di decisione, in quanto antecedente necessario ed indispensabile della pronuncia sulla domanda, e la parte interessata non abbia proposto impugnazione (cfr. Cass. Sez. 2, 24/04/2013, n. 10053).

3.2. E’ però da considerare che, nel giudizio di impugnazione avverso una delibera assembleare, ex art. 1137 c.c., quale quello definito nella sentenza n. 445/2008 emessa dal Tribunale di Grosseto in data 16 maggio 2008, la questione dell’appartenenza, o meno, di un’unità immobiliare di proprietà esclusiva ad un condominio edilizio, ovvero della titolarità comune o individuale di una porzione dell’edificio, in quanto inerente all’esistenza del rapporto di condominialità ex art. 1117 c.c., può formare oggetto di un accertamento meramente incidentale, funzionale alla decisione della sola causa sulla validità dell’atto collegiale ma privo di efficacia di giudicato in ordine all’estensione dei diritti reali dei singoli, svolgendosi il giudizio ai sensi dell’art. 1137 c.c. nei confronti dell’amministratore del condominio, senza la partecipazione quali legittimati passivi di tutti i condomini in una situazione di litisconsorzio necessario (arg. da Cass. Sez. 6 – 2, 21/02/2020, n. 4697; Cass. Sez. 2, 31/08/2017, n. 20612). Perché la questioné della proprietà condominiale, e non esclusiva, del lastrico, sul quale aveva inciso la delibera impugnata nel giudizio definito con sentenza n. 445/2008 del Tribunale di Grosseto, potesse assumere la forza del giudicato, sarebbe occorsa la “esplicita domanda di una delle parti”, necessaria, ai sensi dell’art. 34 c.p.c., per la trasformazione della questione pregiudiziale in causa pregiudiziale, ed eventualmente desumibile anche dalla semplice richiesta di integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri condomini (arg. da Cass. Sez. 3, 02/08/2000, n. 10130; Cass. Sez. 3, 06/02/1982, n. 696).

E’ quel che accade, stando all’insegnamento di Cass. Sez. Unite 13/11/2013, n. 25454, altresì quando un condomino agisce per l’accertamento della natura condominiale di un bene e il condomino convenuto alleghi la sussistenza di una proprietà esclusiva al riguardo, occorrendo integrare il contraddittorio nei confronti degli altri condomini soltanto ove il medesimo convenuto formuli un’apposita domanda riconvenzionale al fine di ottenere sul punto una pronuncia avente efficacia di giudicato.

3.3. E’ ancora necessario evidenziare come il tema affrontato nei primi tre motivi di appello e riproposto nei primi tre motivi del ricorso per cassazione concerne la “legittimazione attiva” del Condominio ***** a domandare, nei confronti di G.R. e Ga.Pa., l’accesso, ai sensi dell’art. 843 c.c., al lastrico solare avente funzione di terrazzo per l’appartamento dei convenuti e di copertura degli appartamenti sottostanti.

Ora, come chiarito da Cass. Sez. Unite, 16/02/2016, n. 2951, la sussistenza della legittimazione ad agire o contraddire si risolve in base alla prospettazione della domanda, mentre la titolarità della posizione soggettiva vantata in giudizio, in quanto elemento costitutivo della domanda stessa, deve essere allegata e provata dall’attore.

La “legittimazione” del Condominio ***** a domandare il passaggio ai sensi dell’art. 843 c.c. attraverso la proprie’tà di G.R. e Ga.Pa., al fine di riparare il lastrico di copertura dell’edificio, prescinde dunque dalla questione dell’appartenenza dell’appartamento dei ricorrenti al complesso condominiale, questione su cui si controverte dell’esistenza, o meno, di un pregresso giudicato.

3.4. La disciplina condominiale viene qui in rilievo, piuttosto, al fine di accertare se quel lastrico solare fosse di proprietà esclusiva G.- Ga. (come gli stessi ricorrenti sostengono, in conseguenza dell’atto di divisione intervenuto il 3 novembre 1997 e dell’assemblea del 4 aprile 1998), o piuttosto di proprietà comune, così da rendere applicabile o meno la disposizione dell’art. 843 c.c. in tema di accesso sul fondo altrui, per riparare un muro o altra opera propria del vicino oppure comune. Solo infatti se si rendano necessarie riparazioni alle parti comuni, il proprietario di un appartamento sito in un edificio condominiale è tenuto a concedere il passaggio con persone e materiali al condominio o al singolo partecipante che intenda provvedervi.

Poiché la proprietà comune del lastrico su cui si dovevano eseguire le riparazioni urgenti, e la conseguente titolarità del diritto ex art. 843 c.c. in capo al Condominio *****, sono state erroneamente desunte dalla Corte d’appello di Firenze quale effetto del giudicato esterno emergente dalla nella sentenza n. 445/2008 del Tribunale di Grosseto, è mancato il necessario accertamento sul regime dominicale del bene.

3.5. I ricorrenti discutono di “inesistenza giuridica” del Condominio *****, giacché disciolto con atto di divisione del 3 novembre 1997 e poi ricostituito negozialmente soltanto con Delib. assembleare 11 dicembre 2005.

Per unanime interpretazione giurisprudenziale, la situazione di condominio, regolata dagli artt. 1117 c.c. e ss., non presuppone un momento costitutivo espressione di autonomia negoziale. Essa si attua, infatti, per legge sin dal momento in cui viene operato il frazionamento della proprietà di un edificio, a seguito del trasferimento della prima unità immobiliare suscettibile di separata utilizzazione dall’originario unico proprietario ad altro soggetto.

Una terrazza a livello, come quella oggetto di lite, con funzione di copertura dei vani sottostanti (ancorché appartenenti ad unità immobiliari rientranti in edifici autonomi, ma tra loro materialmente congiunti) deve “presumersi” bene di proprietà condominiale, ex art. 1117 c.c., giacché, svolgendo la medesima funzione del lastrico solare, è necessaria all’esistenza stessa del fabbricato; né osta a tale conclusione la circostanza che ad essa si acceda da un appartamento contiguo al cui servizio pertinenziale la terrazza è destinata, non pregiudicando tale destinazione i diritti dei condomini sulla cosa comune, ex art. 819 c.c., neppure essendo il regime di comunione escluso dal solo fatto che uno o più comproprietari traggano dal bene utilità maggiori rispetto ad altri ed occorrendo, al contrario, che la deroga all’attribuzione legale al condominio, con assegnazione della terrazza a livello in proprietà od uso esclusivi, risulti da uno specifico titolo, mediante espressa disposizione nel negozio di alienazione, ovvero mediante un atto di destinazione del titolare di un diritto reale, a prescindere dalla natura reale o personale del diritto così costituito (cfr. Cass. Sez. U, 07/07/1993, n. 7449; Cass. Sez. 2, 23/08/2017, n. 20287; Cass. Sez. 6 – 2, 14/09/2017, n. 21340; Cass. Sez. 2, 06/09/2019, n. 22339). Ove il lastrico per cui è lite non risulti perciò destinato oggettivamente al servizio esclusivo di una o più unità immobiliari e debba perciò applicarsi l’art. 1117 c.c., bisogna considerare che tale norma non si limita a formulare una mera presunzione di comune appartenenza a tutti i condomini, vincibile con qualsiasi prova contraria, potendo essere superata soltanto dalle opposte risultanze di quel determinato titolo che ha dato luogo alla formazione del condominio per effetto, come detto, del frazionamento dell’edificio in più proprietà individuali.

3.6. Vanno altresì esaminate nuovamente, per determinare il regime dominicale del lastrico, e sempre ai limitati fini di accertare la titolarità in capo al Condominio dell’azionato diritto ex art. 843 c.c., le vicende attinenti al dedotto atto di divisione del 3 novembre 1997, alla Delib. assemblea 4 aprile 1998 ed alla successiva Delib. assembleare 11 dicembre 2005.

Questa Corte ha al riguardo affermato che, qualora, ai sensi degli artt. 61 e 62 disp. att. c.c., un edificio soggetto al regime di condominio venga diviso in porzioni aventi le caratteristiche di edifici autonomi, e si determini lo scioglimento del condominio originario, ma siano lasciati in comproprietà di tutti i partecipanti al condominio originario alcune delle cose indicate dall’art. 1117 c.c., queste ultime restano soggette alla disciplina del condominio negli edifici, la cui applicabilità prescinde dalla circostanza che i piani o le porzioni di piano, serviti da quelle cose, si trovino in edifici distinti (così Cass. Sez. 2, 05/01/1980; n. 65; Cass. Sez. 2, 19/01/1985, n. 145; Cass. Sez. 2, 20/10/1984, n. 5315). Lo stesso principio vale se al condominio originario, si sostituiscono edifici in proprietà solitaria, sempre che talune cose, servizi o impianti restino in comproprietà a tutti i partecipanti. Stando all’art. 62 disp. att. c.c., comma 1 il perdurare dell’originario diritto di condominio sulle cose, i servizi e gli impianti si giustifica in virtù della permanenza della relazione di accessorietà tra cose proprie e comuni. Nonostante lo scioglimento del condominio originario, si applicano le norme sul condominio, perché le cose indivise restano al servizio delle unità immobiliari. Perciò, ciascun partecipante conserva sulle cose, che rimangono in comune, lo stesso diritto che aveva prima (Cass. Sez. 2, 16/03/1993, n. 3102).

Alla stregua di tali principi, occorrerà accertare in sede di rinvio se si verificò il dedotto scioglimento del condominio originario sull’intero immobile e se, comunque, il lastrico solare rimase in comune, oppure se esso formò oggetto di uno specifico atto dispositivo.

3.7. Le preoccupazioni poste a base del terzo motivo di ricorso non meritano invece condivisione. Gli artt. 61 e 62 disp. att. c.c. individuano le condizioni che devono sussistere per procedere allo scioglimento del condominio originario e la costituzione di un condominio separato, nonché la maggioranza occorrente per la relativa deliberazione assembleare, che è quella prescritta dall’art. 1136 c.c., comma 2 a meno che la divisione non sia possibile senza previa modifica dello stato delle cose mediante ristrutturazione, nel qual caso lo scioglimento e la costituzione di più condomini separati possono essere approvati soltanto dall’assemblea con un numero di voti che sia espressione di due terzi del valore dell’edificio e rappresenti la maggioranza dei partecipanti al condominio.

E’ dunque manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale ipotizzata dai ricorrenti nel terzo motivo, con riguardo agli artt. 3 e 42 Cost., dato il valore di atto meramente ricognitivo dello scioglimento del condominio di edificio, secondo la previsione degli artt. 61 e 62 disp. att. c.c., coerentemente affidato dal legislatore, nella sussistenza degli individuati presupposti, al voto favorevole delle maggioranze parimenti ivi specificate.

4. Il quarto motivo di ricorso allega la violazione e falsa applicazione dell’art. 2041 c.c., per non aver la Corte d’appello considerato, nel respingere la domanda di restituzione della somma di Euro 9.360,00, che l’accordo per i lavori sul lastrico solare era stato raggiunto già nel 2004, ma l’esecuzione era stata poi più volte rimandata per la mancanza delle necessarie autorizzazioni. Di seguito, all’udienza del 10 marzo 2006, in sede di procedimento cautelare, le parti avevano raggiunto l’accordo nel senso che i ricorrenti avrebbero consentito l’accesso all’impresa già incaricata, ma il Condominio aveva poi immotivatamente affidato l’esecuzione dei lavori ad altro appaltatore. Tale evento aveva quindi generato un ricorso ex art. 669 duodecies c.p.c., a seguito del quale “al solo ed esclusivo fine di non trovarsi estranei nella propria abitazione”, i ricorrenti si erano visti costretti a pagare la penale di Euro 9.360,00 alla Gisal per ottenere il recesso da un contratto di cui non erano neanche parti. Secondo la censura, la controparte avrebbe evidentemente tratto vantaggio da tale situazione senza giusta causa.

Per la Corte di Firenze, l’infondatezza della pretesa avanzata ai sensi dell’art. 2041 c.c. discendeva dalla constatazione che il pagamento fosse avvenuto in esecuzione di un accordo intercorso tra le parti per la risoluzione dell’appalto con l’impresa Gisal e l’affidamento delle opere all’impresa Scopi.

4.1. Il quarto motivo di ricorso è infondato.

L’allegata mancanza, originaria o sopravvenuta, di una causa debendi in capo ai signori G. e Ga., che giustificasse il pagamento della somma di denaro a titolo di penale alla appaltatrice Gisal, poteva determinare la facoltà di avvalersi dell’azione restitutoria di ripetizione dell’indebito, restando perciò inammissibile l’azione di “arricchimento indiretto”, ex art. 2041 c.c., esperita nei confronti del Condominio *****, il quale non aveva avuto (tanto più alla luce dell’accordo inter partes accertato dai giudici del merito) alcuna indebita locupletazione in danno dell’istante.

5. Conseguono l’accoglimento del primo e del secondo motivo del ricorso di G.R. e Ga.Pa., il rigetto del terzo e del quarto motivo e la cassazione della sentenza impugnata in relazione alle censure accolte, con rinvio alla Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, la quale riesaminerà la causa tenendo conto dei rilievi svolti ed uniformandosi agli enunciati principi, e provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso, rigetta il terzo ed il quarto motivo, cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Firenze in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione Seconda civile della Corte Suprema di Cassazione, il 4 giugno 2021.

Depositato in Cancelleria il 5 novembre 2021