Corte di Cassazione, sez. I Civile, Ordinanza Interlocutoria n.35021 del 17/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ACIERNO Maria – Presidente –

Dott. VANNUCCI Marco – Consigliere –

Dott. VELLA Paola – Consigliere –

Dott. FIDANZIA Andrea – Consigliere –

Dott. AMATORE Roberto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso n. 2089-2021 r.g. proposto da:

FALLIMENTO ***** s.r.l. in liquidazione (cod. fisc. e P. Iva *****), in persona del curatore avv. C.R., rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’Avvocato Roberta Gambelli, presso il cui studio è

elettivamente domiciliato in Roma, Via Po n. 45.

– ricorrente –

contro

***** s.r.l. in liquidazione (cod. fisc. e P. Iva *****), in persona del legale rappresentante pro tempore M.C., rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in calce al controricorso, dall’Avvocato Bruno Tassone, presso il cui studio è

elettivamente domiciliato in Roma, Corso Vittorio Emanuele n. II, n. 326.

– controricorrente –

contro

D.M. AGROALIMENTARE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore;

– intimata –

avverso la sentenza della Corte di appello di Roma, depositata in data 21.12.2020;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/9/2021 e, in via di riconvocazione, in quella dell’8.10.2021, dal Consigliere Dott. Roberto Amatore.

RILEVATO

CHE 1.Il Tribunale di Roma, su istanza della società creditrice D.M. AGROALIMENTARE s.p.a., dichiarò il fallimento dell'***** s.r.l. in liquidazione con sentenza n. 563/2018, pubblicata il 6 luglio 2018.

2. Incardinato il giudizio di reclamo ex art. 18 L. Fall. su istanza della società ***** innanzi alla Corte di appello di Roma, l’impugnazione veniva decisa con la sentenza n. 4513/2019 del 4.7.2019, con la quale il reclamo veniva dichiarato inammissibile per non aver la società reclamante provveduto alla notifica degli atti introduttivi nei termini disposti dal decreto di fissazione di udienza del 13.9.2018.

3. La corte di appello aveva fondato la declaratoria di inammissibilità sul rilievo che, a seguito del termine concesso alla società ***** con ordinanza del 28.3.2019, per il mero deposito della notifica del reclamo (asseritamente già effettuata), la società *****, lungi dal depositare la prova della notificazione effettuata, aveva invece provveduto autonomamente, in difetto di autorizzazione della Corte, ad effettuare la notifica alle parti reclamate, depositandola in data 1.4.2019, senza che in tal modo la notifica così effettuata potesse spiegare una qualche efficacia sanante, attesa l’inesistenza e non già la mera nullità della notifica disposta con il decreto di comparizione.

4. La società ***** ha dunque impugnato per revocazione la sentenza emessa dalla Corte di appello di Roma, lamentando la sussistenza del vizio revocatorio di cui all’art. 395 c.p.c., n. 4, giacché la Corte territoriale avrebbe erroneamente affermato il mancato deposito delle notifiche effettuate laddove invece la società ***** aveva depositato, accanto alla nuova notifica cui aveva autonomamente provveduto, anche la notifica già effettuata in data 21.9.2018 alla curatela fallimentare, con la conseguenza – secondo l’assunto della società impugnante – che la corte di appello avrebbe comunque dovuto concedere nuovo termine per l’integrazione del contraddittorio nei confronti del creditore istante, siccome litisconsorte necessario.

5. Con la sentenza, qui di nuovo impugnata, la Corte di Appello di Roma ha accolto la domanda di revocazione della sentenza resa in data 4.7.2019 dalla medesima Corte e, decidendo nel merito, ha revocato la sentenza di fallimento pronunciata dal Tribunale di Roma in data 6.7.2018 nei confronti della società *****.

6. La corte del merito ha ritenuto che il vizio revocatorio denunciato fosse fondato, osservando che ***** ebbe a depositare, in data 1.4.2019, la notifica del reclamo e del pedissequo decreto di comparazione, effettuata telematicamente alla curatela sin dal 21.9.2018 (e dunque nel termine fissato nel decreto di comparizione), con la conseguenza che, stante la incontrovertibile esistenza di tale notifica ad uno dei litisconsorti necessari (e cioè alla curatela), notifica invece esclusa – per mero errore – dalla corte territoriale nella prima sentenza (e in ciò risiedendo il vizio revocatorio), la corte di appello avrebbe dovuto concedere a ***** un termine perentorio per la notifica al restante litisconsorte necessario (e cioè al creditore istante D.M. AGROALIMENTARE s.p.a.); ha dunque osservato, decidendo nel merito del reclamo e dopo aver precisato che il contraddittorio, ai fini dell’esame del reclamo, era stato assicurato dalla notificazione dell’atto introduttivo del giudizio di revocazione, che il patrimonio risultante dai dati di bilancio, costituito essenzialmente da crediti, ammontava ad Euro 3.477.786, a fronte di una debitoria complessiva pari ad Euro 1.633.483 e che, secondo la pacifica giurisprudenza di legittimità, lo stato di insolvenza, nelle società poste in liquidazione, deve essere valutato non già alla luce dei criteri ordinariamente applicabili in relazione ad una impresa ancora operante sul mercato, dovendosi invece avere riguardo alla mera sufficienza o meno del patrimonio sociale ai fini dell’integrale soddisfacimento dei creditori, dopo che sia stata compiuta la liquidazione; ha anche evidenziato – in relazione al principio richiamato nella sentenza di primo grado (secondo cui sarebbe comunque necessario, ai fini dell’accertamento dell’insolvenza, che il debitore indichi in modo realistico possibili valori di realizzo della liquidazione ed i relativi tempi) – che la ***** aveva comunque allegato il ricorso a varie iniziative, anche di natura giudiziaria, per il recupero dei crediti, di talché non poteva ritenersi che siffatto onere fosse rimasto del tutto inadempiuto, tenuto anche conto che ogni iniziativa in sede giudiziaria sconta tempi incerti; ha inoltre evidenziato come la sentenza impugnata non avesse esposto specifici crediti in bilancio, in guisa che ne derivasse l’insufficienza del patrimonio sociale, ai fini del soddisfacimento dei creditori di *****; ha, inoltre, osservato che non incombeva su ***** fornire la prova dell’esigibilità dei crediti integranti il patrimonio sociale, ma all’inverso sulle parti avversarie fornire la prova della inesigibilità degli stessi, atteso che l’ipotetica inesigibilità dei crediti condurrebbe alla dimostrazione della condizione di insolvenza (per insufficienza dell’attivo), insolvenza che incontestabilmente andrebbe dimostrata da chi agisce per la declaratoria di fallimento ovvero resiste in giudizio per la revoca della stessa; ha infine evidenziato che, ai fini della valutazione della consistenza dell’attivo patrimoniale, non avrebbe potuto aver rilievo la declaratoria di fallimento della Geco (perché evento successivo alla data della declaratoria di fallimento) ed il fallimento della Duchessa srI perché circostanza documentata tardivamente, solo nel giudizio di revocazione; ha infine osservato che se è pur vero che il debitore non ha l’onere della dimostrazione dell’esigibilità del credito, nel senso sopra chiarito, tuttavia deve pur sempre dimostrarne la misura, dovendosi ritenere che, per quanto concerne il credito verso la società Alexander, la ***** non avesse adeguatamente assolto tale onere; ha però evidenziato che tale ultima questione non rivestiva rilevanza dirimente, giacché, anche a non voler considerare tale credito, rimaneva dimostrata l’insussistenza dello stato di insolvenza tramite i restanti crediti che sopravanzavano i debiti di gran lunga.

7. La sentenza, pubblicata il 21.12.2020, è stata impugnata da società ***** con ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, cui D.M. AGROALIMENTARE s.p.a. ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

CONSIDERATO

CHE:

1.Con il primo motivo il ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la nullità della decisione impugnata per omessa pronuncia su una domanda del fallimento con violazione dell’art. 112 c.p.c.. Osserva il fallimento ricorrente che, nel termine assegnato per il solo deposito della prova della notifica, la società reclamante avrebbe depositato in atti telematicamente una prima notifica a mezzo pec del 21.9.2018 effettuata esclusivamente nei confronti del curatore del fallimento e dunque inidonea per il rispetto del termine assegnato per l’instaurazione del contraddittorio, nonché una seconda notifica a mezzo pec effettuata ex novo senza preventiva autorizzazione in data 1.4.2019 e diretta, questa volta, sia nei confronti del curatore sia nei confronti del procuratore della società DIMA nella fase prefallimentare, Avv. Rosa. Evidenzia ancora il fallimento che, nella prima sentenza della Corte di appello (n. 4513/2019), quest’ultima, ritenuta “inesistente” la prima notifica del reclamo (avvenuta nei soli confronti del fallimento), aveva altresì ritenuto la seconda notifica inidonea a sanare il vizio, in quanto mai ordinata né autorizzata, con la conseguente declaratoria di inammissibilità del reclamo. Osserva dunque il ricorrente che, all’atto di costituirsi nel giudizio di revocazione innanzi alla Corte di appello, aveva preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione ai sensi dell’art. 395 c.p.c., n. 4, per assenza di prospettazione dell’errore di fatto, avendo la società ***** censurato una valutazione giuridica operata dal giudice in relazione alla considerazione come “inesistente” della prima notifica e non già invece come idonea all’instaurazione del contraddittorio. Evidenzia, infine, il fallimento ricorrente che sulla predetta eccezione di inammissibilità la corte di appello non si sarebbe pronunciata, incorrendo nella violazione dell’art. 112 c.p.c..

2. Con il secondo mezzo si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, nullità della decisione impugnata per aver la corte di appello ritenuto sussistente un errore di fatto revocatorio in contrasto con le deduzioni poste alla base dell’impugnazione della *****. Osserva il fallimento ricorrente che la società ***** aveva dedotto, nell’atto di citazione introduttivo del giudizio di revocazione, che la notifica dell’impugnazione relativa a cause inscindibili, eseguita nei confronti di uno solo dei litisconsorti, introduce validamente il giudizio di gravame nei confronti di tutte le altre parti ancorché l’atto di impugnazione sia stato a quest’ultime tardivamente notificato, evidenziandosi in tal modo che la censura avanzata da ***** non atteneva affatto ad una “svista” della Corte di appello – per non aver rinvenuto in atti la prova della prima notifica (al curatore) ovvero per aver erroneamente affermato il mancato deposito della prima notifica – e che, al contrario, la denuncia della ***** riguardava un errore di ragionamento in diritto della corte di appello per non aver considerato la prima notifica valida e sufficiente ad instaurare il contraddittorio ai sensi dell’art. 331 c.p.c. e per non aver qualificato la successiva notifica tardiva quale semplice integrazione del contraddittorio.

3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per falsa applicazione dell’art. 395 c.p.c., comma 1, n. 4. Osserva ancora il fallimento ricorrente che, indipendentemente dalle allegazioni della società *****, la corte di appello avrebbe comunque errato nel ravvisare l’esistenza di un vizio revocatorio in difetto dei requisiti di cui all’art. 395 c.p.c., comma 1, n. 4, così applicando falsamente la disposizione normativa da ultimo ricordata. Evidenzia il ricorrente che dalla lettura della sentenza revocata non è desumibile che la corte di appello avesse escluso, per errore, la sussistenza della prima notifica al curatore, emergendo, al contrario, una valutazione in diritto in ordine, da un lato, all’inesistenza” e “non alla mera nullità” della prima notifica, effettuata nei termini ma nei confronti di uno solo dei litisconsorti necessari, e, dall’altro, all’inidoneità della seconda notifica a sanare l’avvenuta decadenza, con la conseguenza che l’errore in cui sarebbe incorsa la corte territoriale avrebbe dovuto integrare una erronea applicazione di norme di diritto laddove la prima notifica era stata considerata “inesistente” anziché comunque idonea all’instaurazione del contraddittorio e laddove dunque non era stato concesso un termine per l’integrazione del contraddittorio nei confronti della società creditrice istante il fallimento.

4. Il quarto mezzo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, e in via subordinata, la nullità della decisione impugnata per violazione degli artt. 101 e 331 c.p.c. e dei principi regolanti il contraddittorio. Si evidenzia l’erroneità della decisione impugnata laddove, da un lato, aveva affermato che, ove l’errore revocatorio non fosse sussistito, si sarebbe resa necessaria in ogni caso l’integrazione del contraddittorio nei confronti di DMA (alla quale l’impugnazione era stata notificata tardivamente e senza la preventiva autorizzazione giudiziale) e, dall’altro, non aveva comunque disposto la rinnovazione delle notifiche ai fini dell’integrazione del contraddittorio ma, passando ad esaminare il merito del reclamo, si era limitato a precisare che il contraddittorio “ai fini dell’esame del reclamo” era assicurato dalla notifica dell’atto introduttivo del giudizio di revocazione. Ne deriva che – secondo gli assunti del ricorrente la DMA, al pari della curatela che non aveva ritenuto di costituirsi nella fase di reclamo, avrebbe dovuto essere attinta da una nuova notifica degli atti del reclamo, non essendo a tal fine sufficiente la loro citazione nel giudizio di revocazione.

5. Il fallimento ricorrente propone inoltre un quinto mezzo con il quale, in ulteriore subordine, si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, vizio di violazione dell’art. 2697 c.c. e dei principi dettati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di onere della prova. Ricorda in primo luogo il ricorrente che la corte di appello – nel revocare la sentenza di fallimento sulla base della valutazione dell’insussistenza del presupposto dell’insolvenza – aveva messo in evidenza che il Tribunale, nella predetta dichiarazione di fallimento, non avrebbe rilevato specifici elementi che giustificassero la svalutazione di tutti i crediti indicati dalla ***** ed esposti in bilancio, pervenendo dunque ad un erroneo giudizio sulla consistenza del patrimonio. Osserva pertanto il fallimento ricorrente che la corte di appello avrebbe disatteso un orientamento espresso nella più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. 25167/2016) secondo cui la dimensione di equilibrio o di eccedenza dell’attivo sul passivo – che consentirebbe all’impresa in liquidazione di evitare il fallimento – ricade nell’onere di allegazione e di prova a carico del debitore, che dovrebbe dunque compiutamente indicare l’attivo costituente gli assets liquidabili del proprio patrimonio, esponendo altresì in modo realistico i possibili valori di realizzo della liquidazione e i relativi tempi. Osserva ancora il ricorrente che se certamente rientra nell’onere del creditore istante dimostrare lo stato di insolvenza, è altrettanto innegabile, secondo i principi che regolano la ripartizione dell’onere della prova, che l’eventuale sufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i creditori non dipende dal solo dato formale dell’esistenza dei crediti iscritti nei bilanci ma anche e soprattutto dall’effettiva recuperabilità dei crediti medesimi e dai tempi della possibile liquidazione, sicché, in presenza di circostanziate contestazioni in ordine all’esigibilità dei crediti iscritti in bilancio, deve essere il debitore a fornirne la relativa prova e dunque risulta erronea l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui non sarebbe spettato a ***** fornire la prova dell’inesigibilità del credito verso GECO (costituente il più ingente credito in bilancio). Tale affermazione giudiziale qui contestata – continua il ricorrente – sarebbe erronea sia perché contraria ai principi generali dettati dall’art. 2697 c.c. (posto che deve essere il debitore a dover provare le eccezioni dirette a contestare l’istanza di fallimento) sia perché in contrapposizione al principio della vicinanza della prova.

6. Ante omnia, rileva il Collegio che dalla lettura del ricorso introduttivo (cfr. pag. 4) emerge che nei confronti della sentenza n. 4513/2019 del 4.7.2019 (con la quale era stato dichiarato inammissibile il reclamo ex art. 18 L. Fall. avanzato da *****) era stata presentata sia domanda di revocazione ex art. 395 c.p.c., n. 4 (che è poi sfociata nella sentenza n. 6541/2020, qui di nuovo impugnata) che ricorso per cassazione notificato al fallimento in data 3.1.2020 (giudizio attualmente pendente innanzi a questa Corte), sicché si ritiene opportuno provvedere ad una trattazione congiunta tra l’odierno giudizio e quello sopra indicato introdotto con ricorso per cassazione di cui al n. RG 2444/2020.

P.Q.M.

rinvia la causa a nuovo ruolo onde consentire la trattazione congiunta con il ricorso di cui al n. Rg 2444/2020, evidenziando la necessità della trattazione urgente delle cause.

Così deciso in Roma, il 8 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 17 novembre 2021