Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.35898 del 22/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANZON Enrico – Presidente –

Dott. PERRINO Anna Maria – Consigliere –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO DI N. Maria Giulia – Consigliere –

Dott. CASTORINA M. Rosaria – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 21714/2014 R.G. proposto da:

Agenzia delle Entrate, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– ricorrente –

contro

LaCom.Sider.Me s.r.l. in liquidazione in persona del liquidatore,

– intimata –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 413/65/14, depositata il 23.1.2014.

Udita la relazione svolta all’adunanza camerale del 14.10.2021 dal Consigliere Rosaria Maria Castorina.

OSSERVA Con sentenza n. 413/65/14 depositata in data 23.1.2014 La Commissione tributaria regionale della Lombardia rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate, avverso la sentenza n. 133/15/11 della Commissione tributaria provinciale di Brescia, la quale aveva accolto il ricorso proposto da La.Com.Sider.Me s.r.l. in liquidazione, esercente il commercio di rottami metallici, contro un avviso di accertamento con il quale l’Ufficio rettificava la dichiarazione Ires, Iva, Irap presentata per il 2006.

La rettifica veniva operata sulla base delle risultanze di un verbale di constatazione dal quale era emerso che la società aveva utilizzato, al fine di evidenziare costi indeducibili, fatture di acquisto di rottami metallici per oltre 20 milioni di Euro da considerare, in realtà, operazioni inesistenti.

La CTR riteneva che l’ufficio non aveva provato la fittizietà delle operazioni né alcuna irregolarità amministrativa, contabile, fiscale compiuta dall’appellata.

Avverso tale decisione l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi.

La contribuente non ha spiegato difese.

Con ordinanza interlocutoria del 13.11.2020 è stata ordinata la rinnovazione della notifica del ricorso per cassazione presso il difensore costituito in appello.

Rinnovata la notifica la contribuente è rimasta solo intimata.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso l’ufficio deduce – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. per non aver posto a base della decisione i fatti allegati dalle parti e non contestati. In particolare evidenzia che la contribuente non aveva contestato i fatti indizianti rilevati dai verificatori.

La censura non è fondata.

Dal ricorso trascritto dalla stessa ricorrente si evince con chiarezza che la contribuente aveva contestato l’esistenza di operazioni inesistenti, evidenziando di non essere responsabile di comportamenti posti in essere dai fornitori dei quali si era avvalsa per ricevere le forniture richieste. Tanto basta a far ritenere contestata l’inesistenza della operazione.

2. Con il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 2729 c.c., del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d); del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

3. Con il terzo motivo deduce omesso esame di punti di fatto decisivi, discussi tra le parti, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5.

Lamenta che la CTR aveva erroneamente ritenuto che l’Ufficio non avesse provato l’inesistenza delle operazioni perché la contabilità della contribuente era formalmente regolare e le verifiche fatte non la riguardavano direttamente, bensì i fornitori, senza esaminare gli elementi presuntivi posti a base della contestazione.

Le censure sono suscettibili di trattazione congiunta. Esse sono fondate.

“In tema di IVA, qualora l’Amministrazione finanziaria contesti al contribuente l’indebita detrazione di fatture, in quanto relative ad operazioni inesistenti, spetta all’Ufficio fornire la prova che l’operazione commerciale, oggetto della fattura, non è mai stata posta in essere, indicando gli elementi anche indiziari sui quali si fonda la contestazione, mentre è onere del contribuente dimostrare la fonte legittima della detrazione o del costo altrimenti indeducibili, non essendo sufficiente, a tal fine, la regolarità formale delle scritture o le evidenze contabili dei pagamenti, in quanto si tratta di dati e circostanze facilmente falsificabili” (Sez. 5, Sentenza n. 428 del 14/01/2015, Rv. 634233 – 01);

Occorre precisare che la prova dell’inesistenza delle operazioni può ben consistere in presunzioni semplici, poiché la prova presuntiva non è collocata su un piano gerarchicamente subordinato rispetto alle altre fonti di prova e costituisce una prova completa alla quale il giudice di merito può attribuire rilevanza anche in via esclusiva ai fini della formazione del proprio convincimento (Cass. n. 9108 del 2012, cit.); – quest’ultima prova non potrà consistere, però, per quanto detto sopra, nella esibizione della fattura, né nella sola dimostrazione della regolarità formale delle scritture contabili o dei mezzi di pagamento adoperati, i quali vengono normalmente utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale un’operazione fittizia (tra le altre, (v. Cass. n. 14237 del 07/06/2017; Cass. n. 20059 del 24/09/2014; Cass. n. 25778 del 05/12/2014; Cass. n. 10414 del 12/05/2011; nello stesso senso Corte di Giustizia 6 luglio 2006, Kittel, C-439/04 e C-440/04; Corte di Giustizia 21 giugno 2012, Mahage’ben e David, C80/11 e C-142/11).

In relazione al tema delle fatture per operazioni (solo) soggettivamente inesistenti, sorge, tuttavia, l’esigenza della tutela della buona fede del contribuente, anche in applicazione della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea (cfr. sentenze 6 luglio 2006, Kittel e Recolta Recycling, C- 439/04 e C440/04; 21 giugno 2012, Mahage’ ben e David, C- 80/11 e C- 142/11; 6 settembre 2012, Toth, C- 324/11; 6 dicembre 2012, Bonik, C285/11; 31 gennaio 2013, Stroy Trans, C- 642/11).

In applicazione della citata giurisprudenza, questa Corte ha avuto occasione recentemente di affermare che spetta, in primo luogo, all’amministrazione finanziaria, la quale contesti il diritto del contribuente a portare in detrazione l’IVA pagata su fatture emesse da soggetto diverso dall’effettivo cedente del bene o servizio, provare, in base ad elementi oggettivi, che il contribuente, al momento in cui acquistò il bene od il servizio, sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l’uso dell’ordinaria diligenza, che il soggetto formalmente cedente aveva, con l’emissione della relativa fattura, evaso l’imposta o partecipato a una frode, e cioè che il contribuente disponeva di indizi idonei ad avvalorare un tale sospetto ed a porre sull’avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente; ove l’amministrazione abbia assolto a tale onere probatorio, passa poi al contribuente l’onere di fornire la prova contraria (Cass. n. 23560 del 2012).

Deve, al riguardo, precisarsi che, quanto meno nella ipotesi – più semplice e comune – di fatturazione per operazione soggettivamente inesistente di tipo triangolare, caratterizzata dalla interposizione di un soggetto italiano – fittizio – nell’acquisto di beni tra un soggetto comunitario (reale cedente) ed un altro soggetto italiano (reale acquirente), il detto onere probatorio dell’amministrazione ben può esaurirsi nella prova che il soggetto interposto è privo di dotazione personale e strumentale adeguata all’esecuzione della prestazione fatturata (e’, cioè, una cartiera), costituendo ciò, di per sé, elemento idoneamente sintomatico della mancanza di buona fede del cessionario, poiché l’immediatezza dei rapporti tra i soggetti coinvolti nella frode induce ragionevolmente ad escludere l’ignoranza incolpevole del contribuente in merito all’avvenuto versamento dell’IVA a soggetto non legittimato alla rivalsa né assoggettato all’obbligo del pagamento dell’imposta, con la conseguenza che, in tal caso, sarà poi il contribuente a dover provare di non essere stato a conoscenza del fatto che il fornitore effettivo del bene o della prestazione era, non il fatturante, ma altri.

Il giudice tributario di appello ha chiaramente violato il principio di diritto di cui ai richiamati arresti giurisprudenziali, ed ha reso una motivazione che non soddisfa ai requisiti sopra richiamati, in quanto, rispetto al quadro indiziario rappresentato nel PVC, la CTR, si è limitata a svolgere generiche considerazioni in ordine alla regolarità della documentazione contabile, un elemento cioè per quanto sopra detto non significativo, ed alla effettività delle operazioni, non contestate nella loro oggettività, laddove, invece, conformemente ai criteri legali dello schema della prova presuntiva, avrebbe dovuto esaminare se gli elementi indiziari emergenti dal PVC, singolarmente e globalmente considerati, convergevano alla dimostrazione della inesistenza soggettiva delle operazioni contestate alla contribuente.

Il ricorso deve essere, pertanto, accolto, assorbita la trattazione del quarto motivo con il quale si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c e dell’art. 2727 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, perché il fatto costituito dalla pendenza e dell’esito del procedimento penale era estraneo al giudizio e la sentenza cassata.

Il giudice di rinvio individuato nella CTR della Lombardia, in diversa composizione, liquiderà anche per le spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie i motivi due e tre del ricorso rigettato il primo e assorbito il quarto;

cassa la sentenza impugnata, con rinvio alla CTR della Lombardia, in diversa composizione anche per le spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 14 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2021