Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.2077 del 29/01/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLITANO Lucio – Presidente –

Dott. D’ORAZIO Luigi – rel. Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello Maria – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Paolo – Consigliere –

Dott. PANDOLFI Catello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 1584/2015 R.G. proposto da:

AM Marine s.p.a., già Apreamare s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale del Notaio I.G. del 23 febbraio 2017, dall’Avv. Silvia Pansieri, dall’Avv. Edoardo Andrea Savino e dall’Avv. Rita Gradara, anche disgiuntamente tra loro, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima, in Roma, Largo Somalia n. 67;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e presso i cui uffici domicilia in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania, n. 327/39/2013, depositata il 21 novembre 2013.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 20 ottobre 2020 dal Consigliere Luigi D’Orazio.

RILEVATO

CHE:

1.L’Agenzia delle entrate, a seguito di processo verbale di constatazione, emetteva avviso di accertamento, per l’anno 2001, ai fini Irpeg ed Iva, nei confronti della Apreamare s.p.a. In particolare, si accertava che vi erano state due operazioni tra loro coordinate: da un lato, la cessione, in data 26-9-2001, da parte dei soci A.C. e P.S. di tutte le quote della Apreamare s.p.a. in favore della Smeraldo s.p.a., partecipata al 100% della Ferretti s.p.a., al prezzo di lire 36.000.000.000, da versare in tre rate (26-92001 Euro 9.141.287,10; 22-10-2001 Euro 1.549.500,00; 27-12-2001, Euro 8.211.535,41); dall’altro, la successiva fusione per incorporazione, in data 275-2002, della Apreamare s.p.a. nella Smeraldo s.p.a., che aveva poi assunto la denominazione della incorporata Apreamare s.p.a..

Si prevedeva che la terza tranche del pagamento sarebbe stata versata, ai sensi dell’art. 3 bis, comma 1, del contratto del 2-8-2001, presso una banca scelta dal compratore “al netto delle imposte” (Euro 6.158.748,54, mentre le imposte ammontavano ad Euro 2.052.786,87). Poi tale impegno era stato sostituito con la previsione di un finanziamento del medesimo importo. Il pagamento della terza rata, però, dipendeva dall’andamento dell’attività economica della incorporante, nel senso che se l’EBIT medio del periodo 1-92001/31-8-2002 e 1-9-2002/31-8-2003, fosse stato minore o uguale a 3,2 mld di lire vi sarebbe stata la restituzione della somma (terza rata) alla acquirente Smeraldo s.p.a., con riduzioni negli altri casi. Se vi fosse stata la riduzione o l’esclusione della terza tranche i venditori avrebbero dovuto provvedere al recupero delle imposte pagate in eccedenza ed al versamento delle stesse alla società acquirente.

Per poter acquistare le azioni della Apreamare s.p.a. la Smeraldo aveva aumentato il proprio capitale ottenendo un finanziamento dalla Banca INTESABCI (Euro 6.197.428,78), dalla società Ferretti (Euro 8.211.664,70, somma pari all’importo lordo della terza rata) e da A. e P. (Euro 6.158.748,52, somma pari all’importo “netto” della terza rata). La Smeraldo, ottenuto il finanziamento da A. e P., aveva restituito alla Ferretti s.p.a. tale somma, sicchè quest’ultima era rimasta creditrice della somma di 2.052.786,87, pari all’importo della imposta sostitutiva gravante sull’ultima tranche.

I venditori avevano versato la somma di Euro 4.720.542,00, quale imposta sostitutiva ai sensi del D.Lgs. n. 461 del 1997, art. 5 in tal modo affrancando da tassazione il “disavanzo” generato dalla operazione di fusione (Euro 18.410.417,19, pari alla differenza tra il prezzo di acquisto delle azioni pari ad Euro 18.967.930,84 ed il patrimonio netto dell’incorporata, per Euro 557.513,65), ai sensi del D.Lgs. n. 461 del 1997, art. 6.

In realtà, secondo l’Amministrazione la somma di Euro 4.720.542,00 non era stata versata dai cedenti le azioni Apreamare s.p.a., ma dalla Smeraldo s.p.a., che aveva utilizzato parte del finanziamento richiesto alla Ferretti s.p.a. Il disavanzo (che in realtà era un dato positivo) era stato utilizzato per la somma di Euro 16.325.395,41 quale valore di avviamento, ammortizzabile in dieci rate annuali.

Pertanto, per l’Agenzia il disavanzo, che era un valore positivo, era stato indebitamente incrementato dell’importo della imposta sostitutiva di Euro 4.720.542,00 formalmente corrisposta dai venditori, ma effettivamente posta a carico della Smeraldo s.p.a. (poi Apreamare s.p.a.) In tal modo, la formale imputazione di tale imposta ai venditori aveva consentito alla Smeraldo s.p.a. di portarla in deduzione quale parte delle quote annuali di ammortamento del valore di avviamento della società incorporata; ma così facendo sarebbe incorsa nella violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 64 nella versione all’epoca vigente, che non consentiva la deduzione delle imposte dal reddito di impresa.

Pertanto, l’imposta sostitutiva sulla terza tranche (imposta di 2.052.786,87) non poteva essere dedotta dal reddito, ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 64 ed era stata indebitamento inclusa nel valore di avviamento della società incorporata, e quindi portata in deduzione sotto forma di quota di ammortamento nei dieci esercizi successivi; sicchè la quota annuale di Euro 205.291,00 doveva essere recuperata a tassazione.

Pertanto, poichè vi era stato l’accollo sostitutivo dell’imposta relativa alla terza rata, si era ritenuto che il medesimo meccanismo di accollo si era verificato anche per la parte residua dell’imposta di complessivi Euro 4.720.542,00, quindi per l’imposta di Euro 2.667.626,00. Anch’essa era stata pagata dalla acquirente Smeraldo s.p.a. e poi indebitamente inclusa nel disavanzo di fusione utilizzato alla voce avviamento, sicchè indebita era la sua deduzione dal reddito di esercizio per la misura annua di Euro 266.762,60.

Questi i primi due rilievi (Euro 205.291,00, calcolati sull’importo di Euro 2.052.916,00; ed Euro 266.762,60, calcolati sull’importo di Euro 2.667.626,00), dunque, per indebita contabilizzazione di quote di ammortamento non deducibili, in violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 64. La terza ripresa riguardava la violazione del principio di competenza di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 75 nella versione all’epoca vigente), con riferimento al pagamento della terza tranche, per indebita contabilizzazione di quote di ammortamento non di competenza per la somma di Euro 616.875,00, imputate ad avviamento. Ciò perchè il pagamento della terza rata sarebbe stato definitivo solo se la EDIT media, della società acquisita-Apreamare, del periodo 2001-2003 fosse stata superiore alla soglia prevista dal contratto. Solo nel 2004, allora, con l’approvazione del bilancio al 31-12-2003, sarebbe stata certa e determinata tale somma.

I maggiori valori dell’attivo derivanti dal disavanzo di fusione di norma non erano rilevanti fiscalmente, perchè erano solo valori contabili, ma con il pagamento dell’imposta sostitutiva da parte della Smeraldo s.p.a., che si era accollata il debito fiscale dei venditori, erano divenuti fiscalmente rilevanti, consentendo un aumento dell’attivo con l’avviamento ed il corrispondente ammortamento decennale nel conto economico. L’imposta sostitutiva era stata, quindi utilizzata due volte: la prima per rendere fiscalmente rilevante il disavanzo di fusione e l’altra per incrementare il disavanzo di fusione.

2.La Commissione tributaria regionale della Campania rigettava l’appello proposto dalla società avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Napoli che aveva rigettava il ricorso della contribuente. In particolare, il giudice di appello rilevava che l’imposta sostitutiva del 27% era stata versata non dai venditori delle azioni della Apreamare s.p.a., ma dalla acquirente Smeraldo s.p.a., utilizzando parte del finanziamento ricevuto dalla controllante Ferretti s.p.a.. Sin dall’inizio, dunque, i cedenti e la cessionaria avevano deciso di utilizzare le imposte gravanti sui cedenti per rendere “rilevante” il disavanzo di fusione ed ammortizzare i maggiori valori di attivo. Inoltre, la Commissione regionale riteneva che il pagamento della terza tranche per l’acquisto delle quote di Apreamare s.p.a. era subordinato ad una condizione risolutiva.

3.Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione la società, depositando memoria scritta, con cui chiede tra l’altro dichiararsi l’estinzione del giudizio con riguardo alla quota di un terzo della pretesa erariale, corrispondente alla misura della iscrizione a ruolo recata dalla cartella di pagamento oggetto di rottamazione, ai sensi del D.L. 22 ottobre 2016, n. 193, art. 6.

4.Resiste con controricorso l’Agenzia delle entrate.

CONSIDERATO

CHE:

1.Con il primo motivo di impugnazione la Apreamare s.p.a. deduce la “nullità della sentenza per omessa pronuncia sull’infondatezza della pretesa impositiva pari a Euro 266.763,00 – Violazione dell’art. 112 c.p.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1 4,)”, in quanto il giudice di appello non si è pronunciato sulla illegittimità della pretesa impositiva di Euro 266.762,60. Nell’appello si era dedotta l’illegittima applicazione da parte della Agenzia delle entrate della “doppia presunzione”, in quanto questa, dopo avere supposto che l’imposta sostitutiva del 27%, relativa alla terza tranche del pagamento del corrispettivo (Euro 2.052.916,00) era stata pagata dalla Smeraldo s.p.a., e non dai venditori delle partecipazioni della Apreamare s.p.a., A.C. e P.S., in modo da rendere “fiscalmente rilevanti” il disavanzo da fusione, ai sensi del D.Lgs. n. 358 del 1997, art. 6 ha desunto, senza fornirne la prova, che anche la restante parte dell’imposta sostitutiva versata dai cedenti, pari ad Euro 2.667.626,00, sarebbe stata pagata dalla incorporante Smeraldo s.p.a. La somma di Euro 2.667.626,00 secondo l’Agenzia, sarebbe stata calcolata dalla differenza tra l’intero importo della imposta sostitutiva per tutte e tre le rate del corrispettivo (Euro 4.720.542,00) e l’imposta sostitutiva di cui alla terza rata (Euro 2.052.916,00), quest’ultima versata dalla Smeraldo s.p.a., come emergeva dalla mancata integrale restituzione del finanziamento ricevuto dalla controllante Ferretti s.p.a., non essendo stata restituita proprio la somma corrispondente all’importo di tale imposta sostitutiva (Euro 2.052.916,00). Dalla prima presunzione di mancato pagamento della porzione di imposta sostitutiva relativa al pagamento del corrispettivo della terza rata (Euro 2.052.916,00) si deduceva, con ulteriore presunzione, anche il mancato pagamento dell’ulteriore porzione di imposta sostitutiva (Euro 2.667.626,00) relativa all’intero corrispettivo versato dalla Smeraldo s.p.a. Nessuna prova vi era del pagamento da parte della Smeraldo s.p.a. anche della seconda porzione della imposta sostitutiva. Il giudice di appello si è, invece, pronunciato solo in relazione alla ripresa relativa alla somma di Euro 205.291,00.

2.Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente lamenta la “violazione e falsa applicazione dell’art. 2727 c.c. per non avere il giudice annullato la pretesa impositiva di Euro 266.762,00 basata su una illegittima doppia presunzione (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”, in quanto, nel caso in cui la decisione del giudice di appello, venisse intesa come implicito rigetto della doglianza relativa alla ripresa a tassazione di Euro 266.762,00, vi sarebbe stata violazione delle norme che vietano l’utilizzo della doppia presunzione.

3.Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente si duole della “nullità della sentenza per motivazione apparente in relazione alla mancata restituzione del finanziamento da parte di Smeraldo a Ferretti, assunto (di cui è stata fornita prova contraria) su cui l’Agenzia delle entrate fonda la ripresa a tassazione di Euro 205.291,00 – Violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, n. 4 e dell’art. 132 c.p.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4)”, in quanto il giudice di appello, in relazione alla prima ripresa a tassazione, per la somma di Euro 205.291,00, relativa al pagamento della imposta sostitutiva del 27% relativa alla terza tranche del pagamento del corrispettivo della Smeraldo s.p.a. per l’acquisto di tutte le azioni della Apreamare s.p.a., ha ritenuto che vi sia stato un accollo dell’imposta proprio da parte della acquirente Smeraldo s.p.a. Ciò sulla scorta della mancata restituzione alla Ferretti s.p.a., controllante della acquirente, di parte del finanziamento ricevuto dalla controllante, per la somma di importo identico a quello della imposta sostitutiva effettivamente pagata. Il giudice di appello non ha tenuto conto che la restituzione della somma è stata dimostrata dalla contribuente, con la produzione in giudizio del bonifico del 9 giugno 2003 per la somma di Euro 2.052.916,00. La Commissione regionale non ha tenuto conto delle argomentazioni e delle prove fornite dalla Smeraldo s.p.a., nè ha spiegato le ragioni per cui non sarebbe stata meritevole di accoglimento la doglianza circa la nullità della sentenza di prime cure che non ha valutato la contabile bancaria che dimostrava che il finanziamento era stato restituito per intero e non solo parzialmente. La motivazione è apparente in quanto non ha manifestato il ragionamento e la valutazione dei fatti prospettati dalla contribuente. La restituzione o meno del finanziamento da Smeraldo s.p.a. e Ferretti s.p.a. costituisce il fulcro della pretesa di Euro 205.291,00 e di Euro 266.762,00.

4.Con il quarto motivo di impugnazione la ricorrente deduce la “violazione e falsa applicazione dell’art. 81, comma 1, lett. c), del Tuir, del D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 5, comma 1, e del D.Lgs. n. 358 del 1997, art. 6, comma 2, nelle versioni vigenti ratione temporis (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”, in quanto il giudice di appello non ha tenuto conto che, in base alle norme sopra richiamate, era possibile evitare il pagamento sulle plusvalenze da cessione di partecipazioni di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 81, comma 1, lett. c, con il versamento da parte dell’alienante di una imposta sostitutiva del 27%, ai sensi del D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 5, comma 1. Inoltre, una volta che fosse stata pagata dall’alienante l’imposta sostitutiva del 27%, l’eventuale “disavanzo di fusione” (che è un parametro “positivo”) diveniva “fiscalmente riconoscibile” (in caso contrario non lo era), ai sensi del D.Lgs. n. 358 del 1997, art. 6, comma 2, lett. a, e quindi, utilizzabile, quale posta attiva dell’attivo patrimoniale (“maggiori valori iscritti a bilancio” a pagina 31 del ricorso per cassazione), sub specie di avviamento, con la conseguente possibilità di procedere ad ammortamento dello stesso in dieci anni nel conto economico. La rilevanza fiscale dei maggiori valori si concretizzava “fino a concorrenza dell’importo complessivo delle plusvalenze assoggettate all’imposta sostitutiva”. La rilevanza fiscale del disavanzo da fusione fino a concorrenza delle plusvalenze realizzate dalla cessione delle partecipazioni assoggettate ad imposta sostitutiva da parte dei venditori era, dunque, la lineare applicazione delle leggi tributarie che all’epoca dei fatti regolavano le operazioni di fusione. Ciò è stato previsto per evitare una doppia imposizione, prima quale plusvalenza della cessione delle partecipazioni e poi con l’irrilevanza ai fini fiscali del disavanzo di fusione, che invece è una componente attiva, che può essere oggetto di ammortamento. In tal modo non riconoscendo il plusvalore realizzato all’acquirente che ha imputato il disavanzo da annullamento delle azioni iscrivendo in bilancio un “avviamento”. La contribuente ed i cedenti le partecipazioni hanno eseguito tutti gli adempimenti previsti dalle leggi all’epoca vigenti: i cedenti A. e P. hanno pagato l’imposta sostitutiva sulla plusvalenza di Euro 8.741.744,66 da ciascuno realizzata (in totale Euro 17.483.489,32), per una imposta sostitutiva del 27% pari ad Euro 4.720.542,12; la acquirente Smeraldo s.p.a. ha considerato fiscalmente rilevante il disavanzo di fusione e quindi i maggiori valori sono stati iscritti in bilancio fino a concorrenza delle plusvalenze rilevanti ai fini all’applicazione della imposta sostitutiva. Il giudice di appello si è” invece, limitato ad affermare che sin dall’inizio cedente e cessionario hanno deciso di utilizzare le imposte gravanti sui cedenti per rendere rilevante il disavanzo di fusione e ammortizzare i maggiori valori dell’attivo.

5.Con il quinto motivo di impugnazione la ricorrente deduce la “violazione e falsa applicazione dell’art. 1353 c.c. e dell’art. 75, comma 1, vecchio Tuir per avere il giudice a quo fatto discendere da una clausola di adeguamento prezzo (che, al più, potrebbe essere qualificata come condizione risolutiva) gli effetti di una condizione sospensiva (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”, in quanto il giudice di appello ha confermato la ripresa a tassazione di Euro 615.875,00 per violazione del principio di competenza, in quanto ha ritenuto che nel contratto di cessione delle azioni alla Smeraldo s.p.a. era contenuta una condizione risolutiva espressa in relazione al pagamento della terza tranche del pagamento. Per la Commissione regionale la “certezza” del costo in relazione alla terza tranche si sarebbe avuta solo nel 2004, una volta approvato il bilancio relativo al periodo di imposta 2002-2003, quando sarebbe stato possibile determinare l’Ebit medio degli esercizi 2001/2002 e 2002/2003, parametro su cui calcolare l’eventuale revisione del prezzo, per verificare se e quanto i cedenti A. e P. avrebbero dovuto restituire alla acquirente Smeraldo s.p.a. Il giudice di appello ha ritenuto trattarsi di una condizione risolutiva “dal verificarsi della quale dipendeva la possibilità di portare in deduzione taluni costi”, mentre, in realtà, era una clausola di adeguamento del prezzo che, al più, poteva essere qualificata come condizione risolutiva parziale, stipulata a garanzia della compratrice Smeraldo s.p.a., ove il prezzo pagato si fosse rivelato eccessivo rispetto al valore del bene acquistato. Il prezzo, però, era certo e determinato sin dalla stipulazione del contratto. Solo in caso di determinati avvenimenti, costituiti dai livelli di redditività della Apreamare, si sarebbe rettificato un elemento del contratto (il prezzo), senza incidere sulla efficacia del negozio. L’Agenzia delle entrate ha, quindi, erroneamente ripreso a tassazione la somma di Euro 615.875,00 pari all’ammortamento (con aliquota del 10%) dell’avviamento relativo alla parte di disavanzo di fusione di Euro 6.158.750,00, del quale è stata disconosciuta la deducibilità per ragioni di competenza. L’ammortamento dell’avviamento, secondo l’Amministrazione, doveva avvenire dopo bilancio chiuso al 31-122003, e non nel 2001, anno di stipulazione del contratto. Per la ricorrente, invece, era corretto dedurre l’ammortamento già dal periodo di imposta 20012002, essendo certo il prezzo della vendita già da tale data.

6.Con il sesto motivo di impugnazione la ricorrente deduce la “nullità della sentenza per omessa pronuncia sull’illegittima irrogazione delle sanzioni per violazione dell’art. 10, comma 3, dello Statuto dei diritti del contribuente Violazione dell’art. 112 c.p.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4)”, in quanto la società già nel ricorso introduttivo ha esposto un motivo di censura relativo all’applicazione della sanzioni. In sede di appello la doglianza è stata reiterata. Il giudice di appello ha omesso di pronunciare sulla questione della applicabilità delle sanzioni.

7.Vanno esaminati preliminarmente e congiuntamente, per ragioni di connessione, i motivi terzo e quarto, relativi al vizio di motivazione (definita apparente) ed alla violazione delle norme in tema di rilevanza fiscale del disavanzo da fusione in caso di pagamento da parte dei cedenti delle partecipazioni della imposta sostitutiva, con riferimento alla “terza tranche” del pagamento del corrispettivo del contratto di cessione delle azioni, con il conseguente rilievo fiscale della non deducibilità della quota di ammortamento per la somma di Euro 205.291,00.

Solo una volta decise le questioni di cui ai suddetti motivi, sarà possibile affrontare i motivi primo e secondo che attengono, invece, alla omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c. o violazione del divieto di doppia presunzione, con riferimento alla residua parte di imposta sostitutiva pari ad Euro 266.762,00.

7.1.1 fatti, che sono pacifici, vanno compendiati in questo modo. Il 26 settembre 2001 A.C. e P.S. cedono tutte le azioni della Apreamare s.p.a. alla Smeraldo s.p.a., controllata al 100% dalla Ferretti s.p.a. per la cifra di 36.000.000.000 di lire. I pagamenti vengono effettuati in tre tranche (Euro 9.141.287,10 il 26-9-2001; Euro 1.549.500,00 il 22-10-2001 ed Euro 8.211.535,41 il 27-12-2001). Tuttavia, nel contratto si prevedeva che la terza rata sarebbe stata pagata “effettivamente” solo se l’Ebit medio (la redditività) della Apreamare negli anni 2001/2002 e 2002/2003 fosse stato superiore ad un certo parametro. Se fosse stato inferiore o uguale a 3,2 miliardi di lire la terza rata sarebbe stata restituita alla Smeraldo s.p.a..

7.2.I cedenti, ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1981, art. 81, comma 1, lett. c, all’epoca vigente, avrebbero dovuto pagare l’imposta ordinaria sulla plusvalenza. L’art. 81 citato prevede che “sono redditi diversi….c) le plusvalenze realizzate mediante cessione a titolo oneroso di partecipazioni qualificate”.

7.3.Tuttavia, il D.Lgs. n. 461 del 1997, art. 5, comma 1, ha previsto il pagamento di una imposta sostitutiva del 27%, evidentemente più favorevole (“Le plusvalenze di cui all’art. 81, comma 1, lett. c) del testo unico delle imposte sui redditi…sono soggette ad imposta sostitutiva delle imposte sui redditi con l’aliquota del 27 per cento”).

7.4.Successivamente, la Smeraldo s.p.a. incorpora per fusione la Apreamare s.p.a., assumendone la denominazione, e da tale fusione origina un “disavanzo di fusione”, che è un valore positivo.

A questo punto viene in rilievo il disavanzo da fusione che è di Euro 18.410.417,19, pari alla differenza tra il prezzo di acquisto delle partecipazioni della Apreamare s.p.a. ed il patrimonio netto della incorporata (Apreamare s.p.a.) che era di Euro 557.513,65.

7.5.Va chiarito che la fusione è un fenomeno che interessa l’organizzazione patrimoniale e societaria dei soggetti di imposta, ma non la loro gestione, sicchè è un evento fiscalmente neutro ai fini reddituali. In tal modo, in base al principio di “neutralità” la fusione non costituisce realizzo nè distribuzione di plusvalenze o minusvalenze. Da questa operazione non può generare nè reddito imponibile nè perdita deducibile. Inoltre, nella determinazione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante non si tiene conto dell’avanzo o disavanzo iscritto in bilancio, siano essi da annullamento o da concambio. Infatti, le differenze da fusione costituiscono poste di mero riequilibrio contabile prive di rilievo fiscale, poichè l’operazione è caratterizzata dalla trasmissione dei precedenti valori fiscalmente riconosciuti.

7.6.11 disavanzo da fusione deriva dalla discordanza tra il valore contabile della “partecipazione” da annullare e il valore contabile netto delle “attività” e “passività” trasferite alla società incorporante o risultante dalla fusione. In caso di fusione per incorporazione, ove l’intero capitale sociale dell’incorporata sia detenuto dalla incorporante, le differenze da annullamento sussistono quando il “patrimonio netto” della incorporata è di ammontare diverso rispetto al valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione posseduta dalla incorporante. Se il costo di acquisto della partecipazione è superiore al patrimonio netto della partecipata si genera un disavanzo di fusione. Proprio questa è l’ipotesi verificatasi in concreto, in quanto il costo di acquisto della partecipazione Apreamare s.p.a. era di Euro 18.967.930,84, mentre il patrimonio netto della incorporata (Apreamare s.p.a.) era di Euro 557.513,65; di qui il disavanzo di fusione pari ad Euro 18.967.930,84.

L’art. 2504 bis c.c., comma 4 prevede che “nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima”. Aggiunge, poi, che “se dalla fusione emerge un disavanzo, esso deve essere imputato ove possibile, agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza, e nel rispetto delle condizioni previste dall’art. 2426, n. 6 ad avviamento”. Se dalla fusione deriva un disavanzo esso deve essere collocato ad incremento del valore contabile degli elementi dell’attivo e/o a decremento di quelli del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza, ad incremento dell’avviamento, nel rispetto delle condizioni di cui all’art. 2426 c.c., n. 6.

Pertanto, è l’art. 2504 bis c.c. a prevedere che il disavanzo sia inserito tra le attività della società e segnatamente nella voce “avviamento” dell’attivo patrimoniale.

Le ragioni del disavanzo da fusione possono derivare dalla circostanza che il costo sostenuto per l’acquisizione della partecipazione tiene conto delle plusvalenze latenti dei beni e dell’avviamento della partecipata, di “entità immateriali” non iscritte in bilancio (marchi, know-how), delle sinergie derivanti dall’inserimento della partecipata nel gruppo di società che fa capo alla partecipante.

7.7.I disavanzi, nel corso degli anni, sono stati oggetto di diverse discipline. Inizialmente ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 123, comma 2 il maggior costo della partecipazione rispetto alla corrispondente quota di patrimonio netto della società incorporata doveva essere trasferito sul valore dei beni di quest’ultima, con possibilità di iscrizione di una posta a titolo di avviamento. 7.8.Successivamente con la L. n. 724 del 1994, art. 27, vi è stata una radicale inversione di tendenza. E’ intervenuto poi il D.Lgs. n. 358 del 1997, art. 6 che ha trovato una soluzione di compromesso.

L’art. 6 citato (regime dei disavanzi derivanti da operazioni di fusione o scissione) prevedere al comma 2 che “i maggiori valori iscritti per effetto dell’imputazione del disavanzo da annullamento delle azioni o quote si intendono fiscalmente riconosciuti senza l’applicazione dell’imposta sostitutiva, fino a concorrenza dell’importo complessivo netto: a) delle plusvalenze…rilevanti ai fini dell’applicazione dell’imposta sostitutiva…che sono state assoggettate ad imposta sostitutiva…”.

Ciò significa che il disavanzo da fusione può essere fiscalmente riconosciuto solo se le plusvalenze sono state assoggettate ad imposta sostitutiva.

I fatti sino ad ora pacifici, in questo momento si dividono, in quanto, secondo l’Agenzia delle entrate, con conferma della tesi da parte del giudice di appello, in realtà l’imposta sostitutiva non è stata versata dai cedenti, ma dalla stessa incorporata Smeraldo s.p.a., utilizzando un finanziamento erogato dalla controllante Ferretti s.p.a. e restituito solo in parte, mentre non sarebbe stata restituita immediatamente anche la porzione di finanziamento proprio dell’ammontare dell’imposta sostitutiva relativa alla terza tranche del pagamento, che quindi ha costituito proprio la provvista della Smeraldo s.p.a. per provvedere al pagamento della imposta sostitutiva.

7.9.Il disavanzo di fusione è stato utilizzato dalla acquirente Smeraldo s.p.a. senza assoggettarlo a tassazione, ai sensi del D.Lgs. n. 461 del 1997, art. 6 avendo già versato (almeno in apparenza) i cedenti l’imposta sostitutiva del 27 5. Pertanto, una parte del disavanzo (Euro 16.325.395,41) è stato utilizzato dalla cessionaria Smeraldo s.p.a. ad incremento del valore di avviamento ammortizzabile in dieci anni.

7.10.Tale disavanzo, però, era stato incrementato dell’importo dell’imposta sostitutiva pari ad Euro 4.720.542,00, formalmente corrisposta dai venditori, ma in realtà posta a carico del bilancio della Smeraldo s.p.a. Tuttavia, la formale imputazione di tale imposta ai venditori ha consentito alla Smeraldo s.p.a. di portarla in deduzione quale parte delle quote annuali di ammortamento del valore di avviamento della partecipata incorporata.

7.11.A questo punto, un altro indispensabile passaggio logico è costituito dal D.P.R. n. 917 del 1986, art. 64 all’epoca vigente, in base al quale “le imposte sui redditi e quelle per le quali è prevista la rivalsa, anche facoltativa, non sono ammesse in deduzione”.

La acquirente ha, infatti, portato in deduzione una propria imposta in violazione dell’art. 64 citato, che non consente la deduzione delle imposte dal reddito di esercizio.

7.12.Vari elementi depongono per l’intervenuto accollo del debito relativo al pagamento dell’imposta sostitutiva del 27% da parte della Smeraldo s.p.a.: 1) il pagamento della terza tranche è stato finanziato dalla Ferretti s.p.a., che ha erogato un finanziamento di Euro 8.211.664,51 (al lordo delle imposte). I venditori, in forza del contratto integrativo del 28-12-2001 hanno poi erogato un finanziamento (al netto) alla Smeraldo dell’importo di Euro 6.158.758,54), poi utilizzato dalla Smeraldo per l’estinzione parziale del finanziamento ricevuto dalla Ferretti, sicchè l’importo delle imposte relative alla terza tranche, pari ad Euro 2.052.916,00, corrisponde alla residua somma che la Smeraldo aveva come debito verso la controllante Ferretti, ed era quindi rimasta a carico della Smeraldo; 2)la clausola relativa al pagamento della terza tranche, modulata anche nel senso che il pagamento non vi sarebbe stato se l’Ebit medio della incorporata (acquisita-Apreamare) fosse stato inferiore ad un determinato parametro, prevedeva che in tale estremo caso, i venditori avrebbero chiesto il rimborso delle imposte pagate per poi versarle alla Smeraldo s.p.a..

8.L’imposta sostitutiva relativa alla terza tranche pari ad Euro 205.291,00 non poteva essere portata in deduzione dalla società acquirente sotto forma di quota di ammortamento per i dieci esercizi successivi, sicchè tale somma doveva essere recuperata a tassazione.

8.1.La sentenza della Commissione regionale, allora, ha fatto corretta applicazione delle norme di legge invocate dalla società ricorrente ed ha reso una congrua e logica motivazione, che non può certo ritenersi come meramente apparente. Nè può ritenersi applicabile l’art. 348 ter c.p.c., in quanto pur essendovi in atti una doppia decisione conforme di merito, tuttavia per l’efficacia di tale disposizione deve tenersi conto degli appelli con citazione spedita per la notifica o depositati a decorrere dall’11 settembre 2012. Nel caso in esame, l’appello risulta depositato, dopo la notifica alla controparte, il 4-5-2011, sicchè non può trovare applicazione la nuova normativa.

8.2.In motivazione, dunque, si evidenzia che l’imposta sostitutiva è stata, in realtà, pagata dalla acquirente Smeraldo e non dai cedenti le partecipazioni (“dall’esame delle scritture contabili è emerso con chiarezza che la tassazione nella misura del 27% correlata alla plusvalenza realizzata dalla cessione delle quote è stata versata non dai cedenti, P. e A., bensì dalla società acquirente, con la relativa contabilizzazione tra i debiti della società”). La decisione, poi, scende nei dettagli ed argomenta nel senso che “in particolare, è risultato che il finanziamento di Euro 8.211.664,70 erogato da Ferretti s.p.a. a Smeraldo.s.p.a. risulta non rimborsato per un importo di Euro 2.052.916,00 e che tale somma ha rappresentato la provvista necessaria per il pagamento dell’imposta sostitutiva gravante sui Sigg. A. e P.”.

Con ancora più chiarezza si rileva che “in sintesi sin dall’inizio, cedente e cessionario hanno deciso di utilizzare le imposte gravanti sui cedenti per rendere rilevante il disavanzo di fusione ed, ammortizzare i maggiori valori di attivo”. Pertanto, pur se in modo estremamente sintetico, la motivazione della Commissione regionale sintetizza tutti i passaggi logici della sua decisione: la cessione delle partecipazioni, la fusione per incorporazione, il disavanzo di fusione, il pagamento dell’imposta sostitutiva da parte dell’acquirente invece che dai venditori, la trasformazione in “rilevante” del disavanzo fiscale proprio in ragione di tale apparente pagamento da parte dei venditori, il maggiore valore dell’attivo patrimoniale della acquirente, l’avviamento, la deduzione in 10 anni delle quote di ammortamento dell’avviamento.

Pertanto, in motivazione si giunge alla conclusione per cui “L’Ufficio ha, dunque, correttamente ritenuto non deducibili nella misura indicata dalla Apreamare s.p.a. le quote di ammortamento dell’avviamento essendo state le stesse pagate dalla Smeraldo s.p.a. e non, si ripete, dai sigg. A. e P.”. 8.3.Neppure vi è stato l’omesso esame di un “fatto decisivo”, tra l’altro non dedotto dalla ricorrente nella rubrica del motivo ma solo oggetto di un accenno nel corpo del motivo stesso, costituito dal bonifico con cui il 9 giugno 2003 la Smeraldo s.p.a. ha restituito la residua parte del finanziamento (Euro 2.052.916,00) alla Ferretti s.p.a. Non è, infatti, un “fatto decisivo”, se si pensa che ciò che conta è l’accollo del debito di imposta da parte della Smeraldo, non certo le modalità con cui la acquirente ha rinvenuto tali somme e le ha, poi, nel corso del tempo restituite, avendo, appunto, contratto un debito per ottenere la provvista necessaria.

9.Il primo ed il secondo motivo di impugnazione, che vanno esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, sono infondati.

9.1.Invero, con riguardo alla doglianza di omessa pronuncia, si rileva che la Commissione regionale ha rigettato in toto l’appello proposto dalla società, ritenendo la legittimità dell’avviso di accertamento nella sua interezza, sicchè si è dinanzi ad un rigetto implicito.

9.2.Inoltre, a prescindere dalla constatazione che la ricorrente, pur deducendo una violazione di legge, intende chiedere a questa Corte una rivalutazione delle istanze istruttorie, non consentita in questa sede, non v’è stata, comunque, neppure la asserita violazione del divieto della doppia presunzione ai sensi dell’art. 2727 c.c..

Va premesso che nel sistema processuale non esiste il divieto delle presunzioni di secondo grado (praesumptum de praesumpto non admittitur), in quanto lo stesso non è riconducibile nè agli artt. 2729 e 2697 c.c. nè a qualsiasi altra norma e ben potendo il fatto noto, accertato in via presuntiva, costituire la premessa di una ulteriore presunzione idonea, in quanto a sua volta adeguata, a fondare l’accertamento del fatto ignoto (Cass., sez. 5, 1 agosto 2019, n. 20748; Cass., sez. 5, 16 giugno 2017, n. 15003). Il fatto noto, accertato in base ad una o più presunzioni (anche non legali), purchè “gravi, precise e concordanti”, a sensi dell’art. 2729 c.c., può legittimamente costituire la premessa di una ulteriore inferenza presuntiva idonea a fondare l’accertamento del fatto ignoto (Cass., n. 18915, n. 17166, n. 17164, n. 1289, n. 983 del 2015).

Invero, nel caso in esame, il giudice di appello si è mosso da un fatto “noto”, accertato in base alla sussistenza di presunzioni “gravi, precise e concordanti”, per poi desumere l’esistenza di un fatto ignoto.

Infatti, come visto in precedenza, è stato dimostrato che la terza rata del pagamento del corrispettivo della cessione di partecipazioni della A. è stata effettuata da parte della società acquirente Smeraldo s.p.a., come desumibile dal contenuto del contratto stipulato tra le parti, con l’obbligo dei cedenti di versare alla acquirente le somme eventualmente loro rimborsate dal Fisco, oltre che in base al finanziamento effettuato dalla Ferretti s.p.a., controllante, con la restituzione immediata solo di una parte dello stesso, mentre la porzione rimanente ha formato la provvista per il pagamento della imposta sostitutiva sulla terza tranche.

Non vi è stato, allora, il passaggio da una prima presunzione (pagamento dell’imposta sostitutiva da parte della Smeraldo per la terza tranche pari ad Euro 2.052.916,00), asseritamente priva dei necessari requisiti della prova logica, ad una seconda presunzione, ossia al pagamento da parte della Smeraldo s.p.a. anche della imposta sostituiva rimasta, pari ad Euro 2.667.626,00. Il primo dato è, infatti, certo, in quanto dimostrato dai documenti prodotti in atti, costituenti indizi “gravi, precisi e concordanti”. Sussistono, poi, elementi presuntivi, come indicati correttamente dalla Commissione regionale, per ritenere che l’intero importo della imposta sostitutiva sia stato pagato dalla Smeraldo s.p.a..

10.Il quinto motivo di impugnazione è infondato.

10.1.Invero, seppure la Commissione regionale ha utilizzato l’espressione non corretta di condizione risolutiva espressa per definire la clausola contrattuale relativa alla possibile modifica del prezzo della vendita delle partecipazioni della Apreamare s.p.a. alla Smeraldo s.p.a., tuttavia, nella sostanza, il giudice di appello ha correttamente affermato che il prezzo della cessione delle partecipazioni, proprio in ragione della presenza della clausola suddetta, non era certo e determinato al momento della stipulazione del contratto nel 2001, essendolo divenuto solo dopo gli esercizi degli anni 2001/2002 e 2002/2003.

10.2.L’art. 3 bis del contratto del 26-9-2001, infatti, prevedeva, come prima opzione, che la terza rata del prezzo sarebbe stata interamente dovuta al compratore qualora “l’Ebit medio degli esercizi 1-9-2001/31-8/2002 e 1-92002/31-8-2003 fosse pari o inferiore a lire 3,2 miliardi”. Per la seconda opzione, invece, la terza rata del prezzo sarebbe stata parzialmente restituita al compratore qualora “l’Ebit medio degli esercizi 1/9/2001 – 31/8/2002 e 1/9/2002 – 31/8/2003 della società…fosse inferiore a lire 5 miliardi ma maggiore di lire 3,2 miliardi”. Con la terza opzione si prevedeva che non vi sarebbe stata alcuna restituzione di prezzo qualora “l’Ebit medio della società nei sopra citati esercizi…fosse stato superiore a lire 5 miliardi”. Poichè non si verificarono le condizioni previste dalla clausola di cui all’art. 3 bis del contratto non vi fu alcuna revisione del prezzo.

10.3.V’è stata, allora, violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 75 (ora D.P.R. n. 917 del 1986, art. 109), in ordine al principio di competenza, con riferimento alla deducibilità del costo relativo alla terza tranche del pagamento.

Tale disposizione prevede che “i ricavi, le spese e gli altri componenti positivi e negativi, per i quali le precedenti norme della presente sezione non dispongono diversamente, concorrono a formare il reddito nell’esercizio di competenza; tuttavia i ricavi, le spese gli altri componenti di cui nell’esercizio di competenza non sia ancora certa l’esistenza o determinabile in modo obiettivo l’ammontare concorrono a formarlo nell’esercizio in cui si verificano tali condizioni”.

Con la menzione dei requisiti della “certezza” e della “determinabilità” il legislatore ha voluto escludere dalla formazione del reddito i componenti solo “stimati”, mentre deve tenersi conto solo degli elementi reddituali caratterizzati da un sufficiente grado di attendibilità. La certezza va intesa non in senso materiale, ma giuridico, con esclusione di componenti di redditi meramente presunti. Deve esistere un vincolo giuridico avente origine in un contratto, in un fatto illecito o in un provvedimento della pubblica amministrazione. La determinabilità attiene, invece, al quantum del componente di reddito, desumibile da “elementi oggettivi”, quindi con esclusione di quello basato su mere congetture soggettive o fondato su calcoli probabilistici.

Pertanto, inizialmente deve individuarsi l’esercizio di competenza civilistica, in base al principio di derivazione di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 83. Successivamente, si assiste ad un allontanamento dai principi civilistici, in quanto occorre verificare i requisiti di esistenza degli elementi reddituali e della loro oggettiva determinabilità, sicchè il legislatore fiscale ha inserito criteri più rigidi ed obiettivi di quelli civilistici per determinare l’imputazione temporale. Nella specie, il costo relativo al pagamento della terza ed ultima tranche (effettuato il 27-12-2001) non era nè certo nè determinato, in quanto se si fosse realizzata la prima opzione, con Ebit medio della partecipata Apreamare inferiore o uguale a 3,2 miliardi di lire, con conseguente restituzione della intera terza rata alla compratrice Smeraldo s.p.a., non vi sarebbe stato alcun costo deducibile nel 2001 per la società contribuente, in assenza di un esborso effettivo da parte appunto della Smeraldo s.p.a..

Era fondamentale, allora, attendere la chiusura degli esercizi di bilancio relativi ai periodi 1-9-2001/31-8-2002 e 1-9-2002/31-8-2003 per comprendere se la terza tranche del pagamento sarebbe rimasta nelle mani dei cedenti le partecipazioni, che l’avevano già ricevuta nel dicembre 2001 o sarebbe stata restituita in tutto o in parte alla Smeraldo s.p.a..

11.Il sesto motivo è infondato, previa correzione nei termini che seguono.

11.1.Invero, v’è stata effettivamente omessa pronuncia sulla applicazione delle sanzioni da parte del giudice di appello.

Tuttavia, per questa Corte la mancanza di motivazione su questione di diritto e non di fatto deve ritenersi irrilevante, ai fini della cassazione della sentenza, qualora il giudice del merito sia comunque pervenuto ad un’esatta soluzione del problema giuridico sottoposto al suo esame. In tal caso, la Corte di cassazione, in ragione della funzione nomofilattica ad essa affidata dall’ordinamento, nonchè dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, di cui all’art. 111 Cost., comma 2, ha il potere, in una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 384 c.p.c., di correggere la motivazione anche a fronte di un “error in procedendo”, quale la motivazione omessa, mediante l’enunciazione delle ragioni che giustificano in diritto la decisione assunta, anche quando si tratti dell’implicito rigetto della domanda perchè erroneamente ritenuta assorbita, sempre che si tratti di questione che non richieda ulteriori accertamenti in fatto (Cass., sez. un., 2 febbraio 2017, n. 2731).

Nella specie, le sanzioni sono state applicate nel minimo e non sussistono condizioni di incertezza sulla portata della normativa applicabile, proprio per le ragioni sopra indicate.

12.Deve essere dichiarata l’estinzione parziale del giudizio nei limiti di un terzo del dovuto in conseguenza dell’accertamento per cui è causa.

Infatti, la società ha aderito, limitatamente alla cartella di pagamento recante l’iscrizione a ruolo del residuo terzo delle imposte e delle sanzioni esigibili a seguito della sentenza della Commissione tributaria regionale (D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 68), alla definizione agevolata prevista dal D.L. 22 ottobre 2016, n. 193, art. 6.

La società ha presentato l’istanza di adesione alla definizione agevolata il 13 aprile 2017, ha ricevuto la comunicazione di accoglimento da parte dell’Agente della riscossione ed ha provveduto ad effettuare i versamenti in cinque rate. L’adesione alla definizione comporta, dunque, la rinuncia alla prosecuzione della lite con riguardo alla quota di 1/3 della pretesa erariale, corrispondente alla misura della iscrizione a ruolo recata dalla cartella di pagamento oggetto fi “rottamazione”.

13.Le spese del giudizio di legittimità vanno compensate per un terzo, in ragione della adesione della contribuente alla definizione agevolata, di cui al D.L. n. 193 del 2016, art. 6 in relazione alla cartella emessa per un terzo della pretesa erariale, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 68. I residui due terzi delle spese vanno posti a carico della società, per il principio della soccombenza, e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Dichiara l’estinzione parziale del giudizio nei limiti di un terzo del dovuto in conseguenza dell’accertamento per cui è causa, ai sensi del D.L. n. 193 del 2016, art. 6, rigetta il ricorso nel resto.

Condanna la ricorrente a rimborsare in favore della Agenzia delle entrate i due terzi delle spese del giudizio di legittimità, che si liquidano, per tale misura, in complessivi Euro 3.800,00, oltre spese prenotate a debito. Dichiara compensato il residuo terzo.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 – quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 2 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2021