Corte di Cassazione, sez. I Civile, Ordinanza n.29434 del 21/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VALITUTTI Antonio – Presidente –

Dott. DI MARZIO Fabrizio – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – rel. Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –

Dott. CARADONNA Lunella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5576/2017 proposto da:

Idroenergy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Laura Mantegazza n. 24, presso lo studio del Dott. Gardin Marco, rappresentata e difesa dagli avvocati Russo Giuseppe, Videtta Francesco Paolo, Videtta Paolo Federico, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Idro 2000 S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Flaminia Vecchia n. 691, presso lo studio dell’avvocato Leppo Marco Fabio, rappresentata e difesa dall’avvocato Balossi Giordano, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1342/2016 della CORTE D’APPELLO di TORINO, pubblicata il 02/08/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/05/2021 dal cons. Dott. TRICOMI LAURA.

RITENUTO

CHE:

IDRO 2000 SPA, in qualità di cedente, ed IDROENERGY SRL, quale cessionaria, conclusero in data 16 maggio 2005 un contratto di cessione di ramo d’azienda per la produzione e vendita di energia idroelettrica a mezzo di una centrale.

Nel contratto, che conteneva una clausola compromissoria, venne stabilito che gli effetti della cessione decorrevano dalla conclusione del contratto e che da tale data erano a carico della cessionaria anche le imposte e le tasse, che questa provvide a versare nella misura liquidata dal notaio.

Successivamente, l’Erario rideterminò i tributi in misura maggiore e notificò l’avviso di rettifica di liquidazione ad ambedue le parti contraenti, quali coobbligate solidali.

Le società presentarono separate opposizioni alla Commissione tributaria competente, radicando due distinti procedimenti. Seguirono due separati giudizi tributari, mai riuniti, che si conclusero con esiti opposti, in quanto solo IDROENERGY ottenne una pronuncia definitiva a sé favorevole, mentre il ricorso presentato da IDRO 2000 ebbe esito infausto.

Nel frattempo, era insorta una controversia tra le parti per la richiesta da parte di IDRO 2000 ad essere tenuta indenne dal pagamento degli importi richiestile dall’Amministrazione, controversia radicata dinanzi all’Arbitro unico nominato dal Presidente del Tribunale di Verbania, in virtù della clausola compromissoria contenuta nel contratto. Segnatamente, IDRO 2000 chiese la condanna di IDROENERGY al pagamento in regresso della somma di Euro 107.348,06= ed IDROENERGY eccepì l’inammissibilità/improcedibilità del ricorso per molteplici ragioni.

Con lodo del 18 giugno 2014 IDROENERGY venne condannata a pagare l’importo richiesto a IDRO 2000, previa dimostrazione a mezzo di quietanza del pagamento in favore dell’Agenzia delle entrate. Il lodo venne dichiarato esecutivo con decreto del Presidente del Tribunale di Verbania.

La società IDROENERGY impugnato il lodo dinanzi alla Corte di appello di Torino per nullità sotto molteplici profili, tra cui la nullità ex art. 829 c.p.c., commi 1 e 2 e L. 6 novembre 2012, n. 190, ex art. 1, comma 18, sostenendo la irregolare nomina dell’Arbitro unico.

La Corte di appello di Torino, con la sentenza impugnata, ha respinto in toto l’impugnazione, condannando IDROENERGY alle spese di giudizio.

IDROENERGY propone ricorso per cassazione con sei mezzi; IDRO 2000 ha replicato con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

CONSIDERATO

CHE:

1.1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia la violazione della L. 6 novembre 2012, n. 190, art. 1, comma 18, dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 2, u.p., dell’art. 829 c.p.c., comma 3, (nel testo anteriore alla novella introdotta con il D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40), dell’art. 112 c.p.c.

La censura concerne la nomina dell’arbitro avvocato B., il quale, dopo aver rinunciato alla nomina – a seguito dell’entrata in vigore della Legge Severino -, era poi stato reintegrato dal Presidente del Tribunale, nonostante l’incompatibilità derivante dall’essere membro della Commissione tributaria.

La ricorrente, si duole che la Corte di appello, nell’esaminare il motivo di impugnazione con cui aveva denunciato l’illegittimità della c.d. “reintegra” dell’avv. B. in qualità di arbitro da parte del Presidente del Tribunale per contrasto con il dettato di cui alla L. n. 190 del 2012, art. 1, comma 18, abbia ritenuto che la questione non era esaminabile perché non dedotta nel corso del giudizio arbitrale ex art. 829 c.p.c., comma 1, n. 2, u.p…

A suo parere, invece, l’impugnazione proposta era sempre possibile ex art. 829 c.p.c., comma 3, (nel testo anteriore alla novella del 2006) perché denunciava la nullità del lodo per violazione di legge e perché la nomina dell’arbitro era avvenuta in contrasto con una norma di ordine pubblico. Sostiene che l’impugnazione non aveva riguardato la forma della nomina dell’arbitro, ma l’incapacità sostanziale dell’arbitro.

1.2. Il motivo è in parte infondato ed in parte inammissibile.

1.3. Al caso di specie si applica il regime giuridico di cui al D.Lgs. n. 40 del 2006 (art. 27), in quanto la clausola compromissoria è stata approvata il 16 maggio 2005, ma il giudizio arbitrale è iniziato il 18 giugno 2012.

La censura svolta attraverso la denuncia della violazione dell’art. 829 c.p.c., comma 3, non coglie nel segno.

1.4. In tema di arbitrato, l’art. 829 c.p.c., comma 3, come riformulato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24 si applica, ai sensi della disposizione transitoria di cui al D.Lgs. n. 40 cit., art. 27 a tutti i giudizi arbitrali promossi dopo l’entrata in vigore della novella, ma, per stabilire se sia ammissibile l’impugnazione per violazione delle regole di diritto sul merito della controversia, la legge – cui l’art. 829 c.p.c., comma 3, rinvia – va identificata in quella vigente al momento della stipulazione della convenzione di arbitrato, sicché, in caso di convenzione cd. di diritto comune stipulata anteriormente all’entrata in vigore della nuova disciplina, nel silenzio delle parti deve intendersi ammissibile l’impugnazione del lodo, così disponendo l’art. 829 c.p.c., comma 2, nel testo previgente, salvo che le parti stesse avessero autorizzato gli arbitri a giudicare secondo equità o avessero dichiarato il lodo non impugnabile.

Come chiarito dalle Sezioni Unite, anche a seguito della riforma del 2006, la legge cui l’art. 829 c.p.c., comma 3, rinvia va identificata in quella vigente al momento della stipulazione della convenzione di arbitrato, sicché, in caso di convenzione cd. di diritto comune stipulata anteriormente all’entrata in vigore della nuova disciplina, nel silenzio delle parti deve intendersi ammissibile l’impugnazione del lodo per violazione delle regole di diritto sul merito della controversia, salvo che le parti stesse avessero autorizzato gli arbitri a giudicare secondo equità o avessero dichiarato il lodo non impugnabile, così disponendo l’art. 829 c.p.c., comma 2, nel testo vigente al momento della sottoscrizione della clausola (Cass. sez. U. n. 9284 del 09/05/2016). Come si evince dal testo previgente l’impugnazione per nullità del lodo era prevista anche quando gli arbitri “nel giudicare non hanno osservato le regole di diritto”.

1.5. Tale disposizione, come interpretata dalle Sezioni Unite, tuttavia non soccorre nel caso in esame perché la nullità oggetto della presente censura non attiene a violazioni di legge che si traducano in errores in iudicando, ma ad una prospettata incompatibilità ed attiene alla nomina dell’arbitro.

Orbene, la nullità concernente la nomina dell’arbitro – che comporta la nullità degli atti compiuti – è prevista- nel testo applicabile ratione temporis – dall’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 2, per quanto concerne le modalità formali della nomina, ma sempre che la nullità stessa sia stata dedotta nel giudizio arbitrale. Cosa che, nella specie, non è accaduta, non essendosi Idroenergy opposta alla reintegrazione del precedente arbitro nell’ufficio, ma essendosi rimessa alla decisione del Presidente del tribunale, e non avendo obiettato alcunché neppure dopo il provvedimento di reintegrazione dell’arbitro. Ne’ vale dedurre il carattere sostanziale dell’invalidità della nomina, concernenti la capacìtà dell’arbitro in quanto la nomina sarebbe vietata da una disposizione di legge. Fermi i profili di responsabilità dell’arbitro su piani diversi (civile, disciplinare), l’unica ipotesi di impedimento sostanziale dell’arbitro – che non attiene ai criteri di nomina – è prevista dall’art. 829, n. 3, che richiama l’art. 812 c.p.c. (testo prevìgente), che fa riferimento all’incapacità legale di agire dell’arbitro (fallimento, interdizione, ecc.) e non a ragioni di incompatibilità.

1.6. La denuncia di nullità per contrarietà all’ordine pubblico è inammissibile perché non risponde ai canoni di specificità ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, in quanto non si evince se, quando ed in che termini fu sottoposta alla Corte di appello.

2.1. I motivi secondo e terzo, che risultano connessi, sono in parte infondati ed in parte inammissibili.

2.2. Con il secondo motivo si denuncia la violazione dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 11, dell’art. 1227 c.c., comma 1, e dell’art. 111 Cost., per contraddittorietà e mera apparenza della motivazione.

A parere della ricorrente, la Corte distrettuale, condividendo il decisum dell’arbitro, non avrebbe colto la evidente contraddittorietà, rilevante ex art. 829 c.p.c., comma 1, n. 11, in cui era caduto il lodo laddove aveva rilevato una corresponsabilità (comunque, contestata dalla ricorrente) delle due parti e, nel contempo, aveva addossato tutta la responsabilità in capo a Idroenergy, condannandola a rimborsare integralmente Idro 2000.

2.3. Con il terzo motivo si denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c., dell’art. 100c.p.c., dell’art. 829 c.p.c., comma 3, (nel testo anteriore alla novella del 2006), dell’art. 1299 c.c., degli artt. 2028,2030,1710c.c. e dell’art. 2697 c.c., comma 1.

2.4. A tenore dell’apposita clausola inserita nell’atto di cessione di azienda, la cessionaria Idroenergy si accollava tutte le spese dell’atto di cessione e quelle conseguenziali, compresi gli oneri fiscali. Ciò è confermato dalla stessa ricorrente (fol. 28 del ric.), che però imputa alla cedente di essersi male attivata – a fronte dell’avviso di accertamento fiscale rivolto ad entrambe – in sede di giudizio tributario, perdendo i ricorsi in ogni grado, laddove il contenzioso avrebbe dovuto essere gestito dalla sola Idroenergy, che si era accollata anche gli oneri fiscali e che, invece, ha vinto la causa. La Corte d’appello – e prima l’arbitro (la cui decisione sul punto è citata a fol.6 della sent. imp.) hanno ritenuto che, stante l’accollo di ogni pendenza fiscale in capo alla cessionaria, una corresponsabilità della cedente nella produzione del danno avrebbe potuto configurarsi solo in caso di una sua condotta colposa di tale gravità da escludere del tutto, ai sensi dell’art. 1227 c.c., la debenza delle somme dovute in base al contratto da Idroenergy. Ma la Corte d’appello ha ritenuto corretta la decisione dell’arbitro, secondo il quale l’iniziativa giudiziaria negativa, costituente una condotta imprudente secondo la ricorrente, intrapresa da Idro 2000 in sede di giustizia tributaria – a parte la oggettiva imprevedibilità del suo esito – era stata elisa, sul piano causale, dal fatto che Idroenergy non aveva evocato nel giudizio tributario anche Idro 2000, onde consentirle di fruire del giudicato favorevole. Ne consegue la mancanza di un contrasto tra motivazione e dispositivo del lodo arbitrale, che aveva accolto la domanda di Idro 2000 sulla base della previsione di accollo all’altra società del carico fiscale, una volta esclusa una condotta di quest’ultima costituente causa esclusiva del pregiudizio economico derivante dall’avviso di accertamento.

Le censure, in parte non colgono la ratio decidendi della sentenza della Corte d’appello, in parte invocano erroneamente i principi in materia di concorso di colpa che, nella specie, non sono pertinenti, poiché, nel caso in esame, non vengono in rilievo obbligati solidali come bene rileva la controricorrente – bensì un obbligato unico ossia la cessionaria.

3.1. Con il quarto motivo sì denuncia la violazione dell’art. 819 bis c.p.c., comma 1, n. 2, o, in subordine, dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 12, la violazione degli artt. 1299 e 1306 c.c. – la violazione dell’art. 1227 c.c., comma 2, la violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 12.

La ricorrente si duole che la Corte torinese abbia respinto l’impugnazione con cui aveva denunciato la nullità del lodo per non essersi pronunciato l’arbitro sulla richiesta di sospensione del giudizio arbitrale, in pendenza del giudizio di legittimità concernente la pretesa tributaria che aveva dato origine alla controversia.

3.2. Il motivo è in parte infondato ed in parte inammissibile.

3.3. Presupposto della sospensione necessaria del giudizio a norma dell’art. 295 c.p.c. è il rapporto di pregiudizialità giuridica, il quale ricorre solo quando la previa definizione di altra controversia, pendente davanti allo stesso o ad altro giudice, costituisca l’indispensabile antecedente logico – giuridico dal quale dipenda la decisione della causa pregiudicata e il cui accertamento sia richiesto con efficacia di giudicato (Cass. n. 12233 del 25/5/2007; Cass. n. 27932 del 21/12/2011).

Nel caso di specie la Corte d’appello ha escluso la pregiudizialità, trattandosi di giudizi tributari instaurati da ciascuna società con il fisco e, quindi, attesa l’estraneità di ciascuna di esse al giudizio incardinato dall’altra, inidonei a produrre un accertamento giuridicamente vincolante nel giudizio arbitrale, nel quale era stata dedotta “una controversia tra le due dipendente dal contratto di cessione di ramo d’azienda”, fondata sulla clausola di accollo del carico fiscale – a prescindere dall’importo oggetto del giudizio tributario – alla sola cessionaria.

Il motivo, senza confrontarsi adeguatamente con tale ratio decidendi, ribadisce la questione – infondata – della responsabilità solidale per negligenza di Idro 2000, e censura la decisione di appello sul punto della deducibilità degli errores in iudicando, che è un mero obiter. Ne’ può dirsi, pertanto, come sostenuto nel sesto motivo, che gli arbitri abbiano deciso una questione a carattere tributario non compromettibile.

4.1. Con il quinto motivo si denuncia la violazione dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 11, e dell’art. 112c.p.c. e art. 177 c.p.c., comma 2. La ricorrente si duole, sempre in tema di sospensione del giudizio arbitrale, che l’arbitro, dopo avere inizialmente sospeso il giudizio, aveva poi revocato la sospensione disposta.

4.2. Con il sesto motivo si denuncia la violazione dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 4, dell’art. 1227 c.c., comma 2, e dell’art. 112 c.p.c. La ricorrente sostiene – come già in sede arbitrale – la nullità del lodo per aver deciso su questione di carattere tributario, non compromettibile per arbitri.

4.3. I motivi quinto e sesto sono assorbiti, per le ragioni già esposte a fondamento del rigetto dei motivi terzo e quarto.

5. In conclusione il ricorso va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis (Cass. S.U. n. 23535 del 20/9/2019).

P.Q.M.

– Rigetta il ricorso;

– Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio che liquida in Euro 6.000,00=, oltre Euro 200,00= per esborsi, spese generali liquidate forfettariamente nella misura del 15%, ed accessori di legge;

– Dà atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 13 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 21 ottobre 2021