Corte di Cassazione, sez. III Civile, Sentenza n.31313 del 03/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FRASCA Raffaele – Presidente –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – rel. Consigliere –

Dott. DELL’UTRI Marco – Consigliere –

Dott. CRICENTI Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 15842/2019 proposto da:

CRISTIANO DI THIENE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZALE CLODIO 8, presso lo studio dell’avvocato MARINA MILLI, rappresentata e difesa dagli avvocati ORAZIO MANNINO e GIUSEPPE MORGIA;

– ricorrente principale –

contro

DIFESA SERVIZI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA SANTI APOSTOLI, 66, presso lo studio dell’avvocato SALVATORE DETTORI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato NICOLA SOTGIU;

– controricorrente –

e contro

CURATELA FALLIMENTO ***** S.R.L.;

– intimata –

Nonché da:

COMPAGNIE FRANCAISE D’ASSURANCE POUR LE COMMERCE EXTERIEUR SA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA EMANUELE GIANTURCO 6, presso lo studio dell’avvocato FILIPPO SCIUTO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato CARLO SCOFONE;

– controricorrente e ricorrente incidentale – contro DIFESA SERVIZI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA SANTI APOSTOLI, 66, presso lo studio dell’avvocato SALVATORE DETTORI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato NICOLA SOTGIU;

– controricorrente all’incidentale –

e contro

CURATELA FALLIMENTO ***** S.R.L.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1270/2019 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 22/03/2019;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/04/2021 dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA CIRILLO;

udite le conclusioni del Sostituto Procuratore generale Dott.ssa FRANCESCA CERONI, la quale ha concluso per l’inammissibilità o il rigetto del ricorso principale e di quello incidentale.

FATTI DI CAUSA

1. La s.p.a. Cristiano di Thiene (d’ora in avanti CdT) convenne in giudizio, davanti al Tribunale di Milano, la s.p.a. Difesa Servizi (d’ora in poi DS), la COMPAGNIE FRANCAISE D’ASSURANCE POUR LE COMMERCE EXTERIEUR (d’ora in poi COFACE) e la s.r.l. ***** (d’ora in poi *****), chiedendo che venisse accertata e dichiarata l’insussistenza del diritto della DS di esigere la cauzione prestata da COFACE mediante due polizze fideiussorie; in via subordinata, che venisse dichiarata l’avvenuta estinzione delle garanzie prestate da COFACE, ai sensi dell’art. 1956 c.c.; e in via ulteriormente subordinata, che fosse dichiarato estinto il diritto di COFACE di agire in regresso nei suoi confronti.

A sostegno della domanda, la società attrice espose che lo Stato Maggiore dell’Aeronautica militare e lo Stato Maggiore dell’Esercito avevano stipulato due convenzioni con la società DS con le quali avevano autorizzato la stessa a concludere contratti per la concessione in licenza, la valorizzazione e la fatturazione degli introiti relativi agli stemmi e agli emblemi delle due Forze armate. Dando seguito alle obbligazioni assunte, la DS aveva bandito una gara per individuare il licenziatario ufficiale autorizzato allo sfruttamento commerciale degli stemmi dell’Esercito e dell’Aeronautica, prevedendo, come condizione per presentare l’offerta, un deposito cauzionale provvisorio da parte di un terzo garante e l’impegno, da parte di quest’ultimo, a rilasciare una polizza fideiussoria definitiva a garanzia degli impegni assunti.

La società *****, avendo intenzione di partecipare alla gara, aveva sottoscritto un protocollo d’intesa, in data 5 settembre 2012, con la società CdT secondo cui, in caso di aggiudicazione della gara, la ***** avrebbe concesso alla CdT la sublicenza di uso dei marchi dell’Esercito e dell’Aeronautica; la CdT, in cambio, si era obbligata nei confronti della garante COFACE in ordine al deposito cauzionale da costituire in favore della DS e all’eventuale azione di regresso della garante.

In data 27 novembre 2012 la ***** era stata dichiarata vincitrice della gara, per cui la stessa aveva stipulato, il successivo 5 dicembre, le due polizze fideiussorie della cui escussione si discute; contratto, questo, sottoscritto anche dalla CdT la quale era obbligata in solido con la *****. Il contratto aveva poi subito modifiche nel senso che le royalties avrebbero dovuto essere versate alla società DS direttamente dalle società sub licenziatarie, ferma restando la responsabilità dell’adempimento in capo alla società *****.

Nel prosieguo della vicenda, però, ***** si era resa inadempiente, per cui DS aveva comunicato a CdT la risoluzione del contratto tra essa e *****, per grave inadempimento di quest’ultima. A seguito di ciò, DS aveva poi escusso le polizze fideiussorie prestate da COFACE; di qui l’iniziativa giudiziaria di CdT, obbligata in regresso, finalizzata a bloccare tale escussione.

La società attrice aggiunse, infine, che la sua domanda, già avanzata in sede cautelare ai sensi dell’art. 700 c.p.c., era stata respinta dal Tribunale di Milano, con provvedimento confermato in. sede di reclamo.

Si costituirono in giudizio le convenute società DS e COFACE. La prima chiese il rigetto di tutte le domande, mentre COFACE chiese l’accoglimento delle domande di CdT nei confronti di DS e il rigetto, invece, della domanda avanzata da CdT nei suoi confronti, volta ad ottenere il riconoscimento dell’estinzione del diritto di COFACE di agire in regresso verso CdT.

La ***** non si costituì e nel prosieguo del giudizio la causa venne dichiarata interrotta per la sopravvenuta dichiarazione di fallimento della stessa.

Riassunta la causa nei confronti della Curatela del fallimento, che rimase contumace, il Tribunale rigettò tutte le domande proposte sia da Cdt che da COFACE e condannò entrambe al pagamento delle spese di lite.

2. La pronuncia è stata impugnata in via principale da CdT e in via incidentale da COFACE e la Corte d’appello di Milano, con sentenza del 22 marzo 2019, ha rigettato entrambi gli appelli, confermando la decisione di primo grado e condannando gli appellanti in solido alla rifusione delle ulteriori spese del grado.

La motivazione della Corte d’appello può dividersi in tre parti.

2.1. Nella prima è stata affrontata la questione della natura delle due polizze fideiussorie e dell’applicabilità dell’art. 1956 c.c. al caso in esame.

Al riguardo, la sentenza ha osservato che dovevano essere respinte le censure con le quali sia CdT che COFACE avevano contestato la decisione del Tribunale là dove aveva affermato che le polizze concluse tra ***** e COFACE erano da ritenere contratti autonomi di garanzia, con conseguente esclusione della possibilità di applicare il citato art. 1956. Dopo aver ricordato che quelle polizze vedevano COFACE in qualità di garante, DS in qualità di beneficiaria e CdT e ***** come obbligate di regresso, la sentenza ha richiamato il testo degli artt. 1 e 6, delle Condizioni generali di assicurazione. Dal testo dell’art. 1 risultava l’espresso riferimento all’obbligo di versare la somma garantita “a semplice richiesta” del beneficiario, con rinuncia di COFACE alla preventiva escussione dell’obbligato principale e all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c.; dall’art. 6 emergeva che il garante non era tenuto ad informare gli altri obbligati del pagamento di cui all’art. 1 e che contraente e obbligati si obbligavano alla restituzione “a semplice richiesta”.

Ha quindi affermato la Corte di merito che, pur essendo la locuzione “con espressa rinuncia ad ogni e qualsiasi eccezione” relativa ai rapporti tra i coobbligati e COFACE “e non anche al rapporto tra la garante e il beneficiario”, il rapporto esistente tra le varie parti era da ritenere unico, per cui la natura autonoma della garanzia non poteva essere messa in dubbio. Quanto all’applicabilità dell’art. 1956 c.c., la sentenza ha osservato che tale norma vale per le obbligazioni future; mentre nel caso specifico l’obbligo di ***** di pagare alla beneficiaria DS gli importi delle royalties pattuite discendeva già dall’originario contratto del 18 dicembre 2012. La società DS, inoltre, non aveva concesso ulteriore credito al debitore, per cui ciò confermava l’inapplicabilità dell’art. 1956 citato.

2.2. La seconda parte della sentenza si è occupata dell’oggetto delle polizze, dell’exceptio doli e dell’inadempimento della società *****.

A questo proposito, la Corte d’appello ha escluso che l’escussione delle polizze da parte della società DS potesse avere carattere fraudolento. Nella causale delle polizze – contrariamente a quanto sostenuto da entrambe le parti appellanti – risultava, infatti, che la garante COFACE non era tenuta soltanto alla “ricerca e selezione di imprese sub licenziatarie per la commercializzazione controllata dei prodotti”, ma era anche tenuta al pagamento dei minimi garantiti. In altre parole, il richiamo, contenuto nella causale, ai marchi dell’Aeronautica militare e dell’Esercito italiano stava a dimostrare che “era previsto il pagamento, da parte dell’impresa aggiudicatrice, di un importo annuo garantito per l’attività di gestione di ognuno dei due marchi”; per cui era evidente, secondo la Corte di merito, che le polizze fideiussorie dovevano garantire il corretto adempimento, nei confronti di DS, “anche e soprattutto delle obbligazioni di natura pecuniaria nascenti in capo a ***** a seguito dell’aggiudicazione della gara in suo favore”. Della sussistenza di tale obbligo di garanzia era certamente consapevole anche CdT, posto che nel protocollo d’intesa sottoscritto dalla stessa e ***** in data 5 settembre 2012 venivano “espressamente richiamati gli obblighi contrattuali del licenziatario”. Ha osservato, ancora, la Corte d’appello che il riferimento al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 113, comma 3, non era privo di rilevanza, posto che il testo della norma rendeva evidente “il collegamento funzionale della garanzia ai pagamenti effettuati nel corso dell’esecuzione del contratto”.

Una volta escluso, quindi, che l’oggetto delle fideiussioni “potesse coincidere solamente con la ricerca e la selezione di soggetti sub licenziatari”, la Corte milanese è passata a valutare se dovesse ritenersi sussistente o meno l’inadempimento di *****. Al riguardo, la sentenza è pervenuta alla conclusione che detto inadempimento sussisteva, perché la società ***** era “venuta meno all’obbligo di corrispondere i minimi annui garantiti in favore di Difesa Servizi ai sensi dell’art. 8 del contratto del 18 dicembre 2012, nonché all’obbligo di garantire la solvibilità dei sub licenziatari”. L’inadempimento, del resto, era stato riconosciuto dalla stessa ***** in una lettera del 25 novembre 2013; e tale circostanza era confermata dall’ammissione della società DS al passivo del fallimento di ***** per una somma superiore a cinque milioni di Euro.

2.3. Nell’ultima parte della sentenza, infine, è stato esaminato il problema della sussistenza del diritto di COFACE di agire in regresso nei confronti di CdT.

A questo proposito la sentenza ha osservato che CdT non aveva impugnato la sentenza di primo grado sotto questo profilo e che solo in sede di precisazione delle conclusioni, e dunque tardivamente, aveva chiesto la riforma del relativo capo di sentenza; per cui sul diritto di COFACE ad agire in regresso era sussistente ormai il giudicato. D’altra parte, sia in primo grado che in appello CdT e COFACE avevano “unicamente chiesto l’accertamento della sussistenza (o meno) del diritto di DS ad escutere le garanzie e non anche l’accertamento del quantum del credito vantato dalla beneficiaria delle polizze”.

3. Contro la sentenza della Corte d’appello di Milano propone ricorso principale la s.p.a. Cristiano di Thiene con atto affidato a otto motivi.

Resiste la COMPAGNIE FRANCAISE D’ASSURANCE POUR LE COMMERCE EXTERIEUR s.a., con controricorso contenente ricorso incidentale affidato a cinque motivi.

La Difesa Servizi s.p.a. resiste con due separati controricorsi al ricorso principale e a quello incidentale.

La Curatela del fallimento della s.r.l. ***** non ha svolto attività difensiva in questa sede.

Le parti hanno depositato memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Ricorso principale.

Osserva la Corte, preliminarmente, che in ossequio al criterio decisorio della c.d. ragione più liquida, non è necessario attardarsi ad esaminare la questione del presunto difetto di interesse in capo a CdT – cui conseguirebbe, di necessità, l’inammissibilità del ricorso odierno – che la controricorrente DS ha posto sia nel controricorso che nella memoria.

1. Con il primo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), violazione o falsa applicazione degli artt. 1322,1362,1370,1418 e 1945 c.c., del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 75 e 113, nonché dell’art. 5 del Trattato UE, per avere la Corte d’appello qualificato le garanzie prestate da COFACE in favore di DS come contratti autonomi di garanzia, anziché come fideiussioni.

La società ricorrente ricorda che le obbligazioni di garanzia sono due: l’una prestata da COFACE in favore di DS e l’altra prestata da CdT in favore di COFACE. La Corte d’appello le ha accomunate in una vicenda unica ed ha stabilito che entrambe fossero contratti autonomi di garanzia e non fideiussioni. Secondo la ricorrente, tale ragionamento sarebbe errato, perché la giurisprudenza di legittimità, a partire dalla sentenza delle Sezioni Unite 18 febbraio 2010, n. 3947, ha affermato che per aversi contratto autonomo di garanzia non basta la previsione della clausola “a prima richiesta”, ma è necessaria anche la rinuncia, da parte del garante, a sollevare eccezioni relative al rapporto sottostante garantito. In relazione alla garanzia prestata da COFACE, l’art. 1 delle Condizioni di contratto prevede l’obbligo di pagamento a semplice richiesta, con rinuncia al beneficio della preventiva escussione (art. 1944 c.c.) e al termine dell’art. 1957 c.c., ma non prevede anche la rinuncia alla facoltà di sollevare eccezioni ai sensi dell’art. 1945 del medesimo codice. Si tratta, secondo la ricorrente, di garanzia prestata ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 113; elemento, questo, che confermerebbe la natura di normale fideiussione e non di contratto autonomo di garanzia. L’art. 113, comma 2, infatti, prevede solo la rinuncia alla preventiva escussione del debitore principale e quella alle eccezioni dell’art. 1957 c.c., non anche la rinuncia alle eccezioni di cui al citato art. 1945. L’ammontare della garanzia richiesta da DS a COFACE, inoltre, essendo pari al 24 per cento del corrispettivo totale del contratto, andrebbe a ledere il principio comunitario di proporzionalità di cui all’art. 5 del Trattato UE. Soltanto in relazione alla seconda garanzia, cioè quella prestata dalla ricorrente CdT a favore di COFACE, il motivo ammette trattarsi di un contratto autonomo di garanzia, avendo CdT rinunciato alla proponibilità di tutte le eccezioni relative al rapporto sottostante.

1.1. Il motivo non è fondato.

E’ opportuno ricordare che le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza 18 febbraio 2010, n. 3947, hanno segnato i confini che distinguono la fideiussione dal contratto autonomo di garanzia. Senza necessità di addentrarsi nell’articolata e complessa motivazione di quella pronuncia, può essere sufficiente nella sede odierna tenere presente i seguenti punti: 1) mentre la fideiussione è volta a tutelare l’esatto adempimento della medesima obbligazione principale altrui, il contratto autonomo di garanzia pone a carico del garante un’obbligazione autonoma e diversa, proprio perché non rivolta al pagamento del debito principale, quanto ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata; 2) la prestazione cui è tenuto il garante è diversa da quella cui è tenuto l’obbligato principale (autonomia del contratto autonomo rispetto all’obbligazione principale); 3) l’inserimento nel contratto dell’espressione a prima richiesta e senza eccezioni dovrebbe orientare l’interprete verso la stipulazione di un contratto autonomo di garanzia, il quale comporta di regola la non applicabilità dell’art. 1957 c.c., e si caratterizza per l’assenza dell’elemento dell’accessorietà, ferma restando l’esperibilità dell’exceptio doli.

Tale orientamento è stato seguito costantemente dalla giurisprudenza successiva (v., tra le altre, l’ordinanza 22 novembre 2018, n. 30181, e la sentenza 22 novembre 2019, n. 30509), per cui deve essere assunto come un punto di partenza dal quale non si può prescindere ed al quale l’odierna pronuncia intende dare convinta continuità.

1.2. La sentenza impugnata ha fatto buon governo di tale insegnamento.

Ed invero la Corte di merito, per supportare la propria decisione nel senso della qualificazione delle due polizze come contratti autonomi di garanzia, ha richiamato due elementi fondamentali, e cioè l’obbligo del pagamento “a prima richiesta” da parte di COFACE in favore della società DS e la contestuale rinuncia, da parte di COFACE, alla preventiva escussione del debitore principale e all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c.. Ne consegue che, alla luce della citata sentenza delle Sezioni Unite letta nella sua globalità, il fatto che nelle polizze in questione manchi l’espressa indicazione dell’obbligo di pagamento “senza eccezioni” elemento che dovrebbe avere valenza decisiva ai fini della non applicazione dell’art. 1945 c.c. – non può di per sé scardinare la motivazione della sentenza in esame. Le Sezioni Unite, infatti, hanno fatto riferimento, ai fini dell’individuazione del contratto autonomo di garanzia, ad una serie di espressioni che sono di per sé indicative di tale scelta, senza che esse debbano necessariamente coesistere. E, d’altra parte, l’esplicita previsione nei contratti della mancata applicabilità dell’art. 1957 cit. è un sicuro indice della sussistenza di un contratto autonomo anziché di una fideiussione; tanto più per il fatto, opportunamente messo in luce dalla Corte d’appello, che il garante non era tenuto ad informare il debitore e la società coobbligata CdT dell’avvenuto pagamento.

Va esclusa, perciò, sia la prospettata violazione di legge che la possibile esistenza di un errore di sussunzione; per cui il percorso interpretativo svolto dal giudice di merito è da ritenere condivisibile e comunque non suscettibile di revisione in questa sede di legittimità, in mancanza di violazione dei criteri ermeneutici previsti dalla legge.

E’ appena il caso di rilevare, infine, che non può condurre ad un esito diverso il richiamo agli artt. 75 e 113, del codice degli appalti in allora vigente. Rileva al riguardo il Collegio che tale profilo della censura – anche volendo tralasciarne la possibile inammissibilità che deriva in parte dalla novità della questione posta e in parte dall’evidente necessità di eseguire accertamenti di fatto incompatibili col giudizio di cassazione – non può comunque ribaltare la decisione della Corte d’appello, che ha fornito valide e convincenti ragioni a supporto dell’inquadramento delle polizze in questione nella figura del contratto autonomo di garanzia.

2. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, per non aver considerato che la garanzia prestata da COFACE per il marchio dell’Aeronautica militare ammonta erroneamente ad Euro 2.101.920, riducibili nel corso del contratto, e non ad Euro 437.900 pari al 5 per cento del corrispettivo della licenza, come prescritto dal D.Lgs. n. 163 del 2006.

La censura ha ad oggetto il limite massimo della garanzia previsto dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 113, comma 1, (10 per cento del corrispettivo del contratto), con la riduzione di cui all’art. 75, comma 7, del medesimo decreto (50 per cento dell’importo massimo) in favore degli operatori economici ai quali, com’era il caso della *****, era stata rilasciata la certificazione di qualità da parte degli organismi abilitati. Poiché l’ammontare complessivo del corrispettivo era pari ad Euro 8.858.000, la garanzia fideiussoria massima consentita era pari ad Euro 437.900; per cui DS non avrebbe potuto escutere la garanzia fideiussoria per un importo maggiore di Euro 350.320. La sentenza impugnata, quindi, omettendo l’esame di tale fatto, avrebbe ritenuto valida la polizza fideiussoria per l’intero importo di Euro 2.101.920, pari al 24 per cento del contratto, in ciò contrastando la previsione di legge citata.

2.1. Il motivo, inammissibile per certi profili, è comunque privo di fondamento.

Rileva il Collegio, innanzitutto, che esso è redatto con una tecnica che non risponde al contenuto della censura per vizio di motivazione così come fissato dalla legge vigente. La censura, infatti, non considera che l’attuale testo dell’art. 360, comma 1, n. 5), cit. prevede il vizio di “omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”. Tenendo presente la nota pronuncia 7 aprile 2014, n. 8053, delle Sezioni Unite di questa Corte, non è agevole comprendere come il presunto errore lamentato dalla società ricorrente possa costituire un “fatto decisivo” nei sensi chiariti dalla giurisprudenza citata.

Oltre tutto, la sentenza in esame ha anche richiamato il problema del limite del massimale delle due polizze (pp. 10-11 della motivazione), osservando che il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 113, comma 3, prevede lo svincolo progressivo della garanzia fideiussoria, “rendendo evidente il collegamento funzionale della garanzia ai pagamenti effettuati nel corso dell’esecuzione del contratto”. Il che significa, comunque, che il “fatto” in questione è stato considerato, per cui la prospettata omissione non sussiste. Il tutto anche senza considerare che, per come risulta dall’epigrafe della sentenza impugnata, la questione posta nel motivo in esame non pare essere stata proposta in sede di conclusioni.

3. Con il terzo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), violazione o falsa applicazione degli artt. 1956,1175,1366 e 1375 c.c., per non aver ritenuto liberato il garante COFACE ed estinta la garanzia in conseguenza del comportamento della società DS, contrario a buona fede e ai principi di correttezza contrattuale.

Il motivo è centrato sull’applicabilità dell’art. 1956 c.c., che la sentenza impugnata ha escluso. Osserva la ricorrente che la tesi della Corte d’appello sarebbe errata per una serie di ragioni. Il corrispettivo per la licenza di uso dei marchi, infatti, doveva essere versato a decorrere dal 1 gennaio 2013, mentre il contratto era stato concluso il 18 dicembre 2012; tale corrispettivo era da versare in rate trimestrali posticipate e la modifica sopravvenuta del contratto aveva previsto, a carico della debitrice *****, l’obbligo di emettere delegazioni di pagamento a carico delle sub licenziatarie. Oltre a ciò, la censura evidenzia come il comportamento della società DS sia criticabile perché, pur essendo la stessa creditrice di svariate somme verso la *****, tanto da averla diffidata con lettera del 10 settembre 2014, soltanto nel luglio 2015 essa si determinò alla risoluzione del contratto. Se ne deduce, secondo la ricorrente, che l’applicazione dell’art. 1956 cit. deriverebbe sia dal fatto che si trattava di obbligazioni future rispetto alla stipula del contratto sia dal fatto che la creditrice DS aveva tollerato l’inadempimento della *****, in tal modo aggravando la posizione sia del garante COFACE che della ricorrente CdT. E comunque, pur non facendo applicazione dell’art. 1956 cit., le garanzie prestate da COFACE e sottoscritte da CdT avrebbero dovuto essere considerate nulle, perché DS non si era comportata secondo buona fede.

3.1. Il motivo non è fondato.

3.2. E’ opportuno ricordare, in proposito, la giurisprudenza di questa Corte secondo cui in tema di fideiussione per le obbligazioni future, per l’applicazione dell’art. 1956 c.c. (a mente del quale il fideiussore è liberato in caso di finanziamenti al terzo nonostante il sopravvenuto deterioramento delle sue condizioni economiche, conosciuto dal creditore) devono ricorrere sia il requisito oggettivo della concessione di un ulteriore finanziamento successivo al deterioramento delle condizioni economiche del debitore e sopravvenuto alla prestazione della garanzia, sia quello soggettivo della consapevolezza del creditore del mutamento delle condizioni economiche del debitore, raffrontate a quelle esistenti all’atto della costituzione del rapporto. A tal fine, è onere della parte che invoca l’applicazione della fattispecie di cui all’art. 1956 c.c. dimostrare la sussistenza delle condizioni previste da tale norma (sentenza 23 maggio 2005, n. 10870).

Analogamente, è stato affermato che il fideiussore che chieda la liberazione della garanzia prestata invocando l’applicazione dell’art. 1956 c.c., ha l’onere di provare, ai sensi dell’art. 2697 c.c., l’esistenza degli elementi richiesti a tal fine; e cioè che, successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell’intervenuto peggiòramento delle sue condizioni economiche (così le sentenze 7 febbraio 2006, n. 2524, e 17 novembre 2016, n. 23422; nonché la sentenza 9 agosto 2016, n. 16827).

Per poter invocare, dunque, l’applicazione della norma in questione e la conseguente liberazione del fideiussore occorrono sia il carattere futuro dell’obbligazione che la dimostrazione di un comportamento ingiustificatamente compiacente da parte del creditore nei confronti del terzo, consistente nella concessione di un ulteriore credito nella consapevolezza della già esistente situazione di difficoltà economica.

3.3. La Corte d’appello ha fatto buon governo di questi principi.

La sentenza, con un accertamento di fatto correttamente motivato e perciò non suscettibile di riesame in sede di legittimità, ha escluso, innanzitutto, il carattere di obbligazione futura in rapporto al caso in esame. La Corte di merito ha rilevato, infatti, “come l’obbligo di ***** di corrispondere a Difesa Servizi gli importi delle royalties pattuiti fosse previsto dal contratto concluso tra le parti in data 18 dicembre 2012”; per cui quella obbligazione era sorta “contestualmente alla stipula dell’accordo contrattuale”, e quindi non era successiva ad esso, in tal modo venendo meno una delle due condizioni previste dal citato art. 1956. Rispetto a tale ricostruzione, la censura della società ricorrente non coglie nel segno, dal momento che il fatto che il corrispettivo per la licenza di uso dei marchi dovesse essere pagato a partire dal 1 gennaio 2013 e in rate trimestrali posticipate non consente di superare l’affermazione della sentenza secondo cui quell’obbligazione non era futura.

Ma non è tutto. La Corte d’appello ha pure osservato, anche qui con un accertamento in fatto, che la società DS non aveva “concesso ulteriore credito al debitore, essendosi anzi adoperata affinché questi potesse saldare completamente il suo debito (o quantomeno ridurre la sua esposizione debitoria) concordando con quest’ultimo vari piani di rientro”. Viene meno, in tal modo, anche la seconda condizione prevista dalla legge per la liberazione del fideiussore. Ne’ a diversa conclusione possono condurre le considerazioni critiche svolte nel motivo in esame; da un lato, infatti, l’indicazione dell’esistenza di un debito di ***** verso DS già negli anni 2013 e 2014 (pp. 26-27 del ricorso) non contrasta con quanto affermato dalla Corte d’appello; da un altro lato, poi, è palese che la prospettazione, da parte della ricorrente, di un “comportamento tollerante” della società DS verso l’obbligata ***** è solo genericamente affermata, per cui il motivo potrebbe essere accolto solo attraverso un nuovo e non consentito esame del merito.

4. Con il quarto motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), violazione o falsa applicazione degli artt. 1362,1363,1366 e 1370 c.c., per avere la sentenza erroneamente interpretato l’estensione della garanzia prestata da COFACE per i contratti di licenza di uso dei marchi dell’Aeronautica e dell’Esercito.

Ad avviso della società ricorrente, l’escussione della garanzia prestata da COFACE sarebbe illegittima anche per un altro ordine di ragioni. Nelle causali delle due polizze in questione, infatti, risulta che la debitrice ***** si era obbligata nei confronti di DS a provvedere allo “sfruttamento commerciale degli emblemi, stemmi e immagini, mediante la ricerca e selezione di aziende sub licenziatarie per la produzione e commercializzazione controllata dei prodotti”. Rispetto a tale obbligazione, in effetti, ***** era pienamente adempiente; essa, infatti, aveva stipulato contratti di sub licenza con CdT e altre società, fatto mai contestato e che né il Tribunale né la Corte d’appello avrebbero tenuto nella giusta considerazione. Per cui l’inadempimento di ***** avrebbe dovuto essere escluso.

4.1. Il motivo, quando non inammissibile, è comunque privo di fondamento.

La Corte d’appello, come si è visto, ha interpretato le clausole contrattuali ed è pervenuta alla conclusione secondo cui le polizze fideiussorie erano destinate a garantire il corretto adempimento, in favore di DS, “anche e soprattutto delle obbligazioni di natura pecuniaria nascenti in capo a ***** a seguito dell’aggiudicazione della gara in suo favore”. Che questo fosse l’oggetto delle polizze, secondo la Corte di merito, era circostanza di cui CdT era ben consapevole, come risultava dalla sottoscrizione del protocollo d’intesa del 5 settembre 2012; e l’entità dei massimali, del resto, deponeva “nel senso di escludere che l’oggetto delle fideiussioni potesse coincidere solamente con la ricerca e la selezione di soggetti sub licenziatari”. In altre parole, ciò vuol dire che a carico della ***** sussisteva non solo l’obbligo di reperimento delle sub licenziatarie, come vorrebbe l’odierna ricorrente, ma anche quello di garantire il pagamento di determinati minimi annui.

Simile ricostruzione in fatto – che la sentenza impugnata ha compiuto sulla base dei documenti a disposizione e sulla quale questa Corte non ha poteri valutativi – già di per sé esclude la fondatezza della censura in esame. Essa, d’altra parte, si limita a richiamare la presunta violazione di una serie di norme in materia di interpretazione dei contratti senza alcuna specificazione di quale sarebbe, in concreto, il principio vulnerato e di quali sarebbero le ragioni per ritenere che tale lesione vi sia stata. Per cui il motivo si risolve, in definitiva, nella sollecitazione di questa Corte ad un diverso e non consentito esame del merito.

5. Con il quinto motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), violazione o falsa applicazione degli artt. 1372,1965 e 2697 c.c., per avere la sentenza ritenuto opponibile ai garanti la transazione e il riconoscimento di debito sottoscritto da ***** a favore di DS e non aver ritenuto abusiva l’escussione per mancanza di crediti garantiti.

Osserva la ricorrente che, anche volendo ammettere che le garanzie prestate da COFACE fossero un contratto autonomo e non una fideiussione, l’escussione compiuta dalla società DS sarebbe illegittima e fraudolenta, con conseguente applicazione dell’exceptio doli. La ricorrente rileva di aver sempre sostenuto l’inopponibilità, nei confronti dei garanti, della transazione con riconoscimento di debito intervenuta tra DS e *****. Oltre a ciò, l’esistenza di crediti vantati da. DS nei confronti di ***** risulterebbe da documenti non opponibili a COFACE e a CdT, in quanto essi sono terzi, tanto più che ***** avrebbe assunto obbligazioni nei confronti di DS per vari titoli.

5.1. Il motivo è inammissibile per una serie di concorrenti ragioni.

Innanzitutto, perché insiste nel ribadire che la società DS avrebbe effettuato un’escussioné illegittima delle polizze in questione, essendo stata fornita la prova della sussistenza del dolo; il che, al contrario, è stato totalmente negato dalla sentenza impugnata, per cui la censura dimostra di essere meramente assertiva e di non cogliere la ratio decidendi della stessa. Oltre a ciò, il motivo è redatto con una tecnica chiaramente non rispettosa dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6), posto che fa riferimenti ad una serie di documenti (tra cui la transazione) senza aggiungere alcunché e senza dare precise indicazioni anche sulla loro effettiva presenza nel fascicolo a disposizione di questa Corte.

6. Con il sesto motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, per avere la Corte d’appello omesso di valutare prove documentali che comproverebbero il pagamento, da parte di *****, degli importi minimi annui garantiti, con relativa insussistenza delle ragioni di credito di DS nei confronti di *****.

Osserva la ricorrente che dalla documentazione prodotta nell’atto di appello risulterebbe come l’escussione delle garanzie da parte di DS sia abusiva e fraudolenta, con conseguente possibilità di far valere l’exceptio doli. Contrariamente a quanto affermato dalla Corte d’appello, infatti, COFACE e CdT avevano prodotto idonea documentazione che dimostrava gli avvenuti versamenti da parte delle società sub licenziatarie. La ricorrente sostiene di aver fornito prova documentale di tali versamenti provenienti sia da ***** che da CdT, nonché dalle altre società fra cui la Fastweb e la Memphis Belle. Sarebbe poi inverosimile che DS potesse vantare nei confronti di *****, alla data del 6 luglio 2015, in relazione alle obbligazioni assunte per la licenza d’uso del marchio dell’Aeronautica militare, una somma corrispondente all’intero importo indicato nella lettera di escussione della garanzia. La Corte d’appello, non considerando i pagamenti dei minimi garantiti effettuati dal 1 gennaio 2013 al 6 luglio 2015, avrebbe ingiustamente condannato CdT a ripagare importi già pagati dalle sub licenziatarie.

6.1. Il motivo è inammissibile.

La sentenza impugnata ha affermato, con una ricostruzione dei fatti sulla quale questa Corte non ha titolo per intervenire, che la società *****, pur avendo individuato “una serie di società sub licenziatarie incaricate della commercializzazione dei marchi”, era tuttavia venuta meno sia all’obbligo “di corrispondere i minimi annui garantiti in favore di Difesa Servizi” che all’obbligo “di garantire la solvibilità dei sub licenziatari”. Dopo di che la Corte d’appello ha aggiunto che né CdT né COFACE, pur dolendosi dell’escussione fraudolenta delle polizze, avevano fornito “prove idonee a dimostrare il corretto pagamento, da parte di *****, degli importi minimi annui garantiti”.

A fronte di questa valutazione, il motivo in esame non fa che insistere nel ribadire la propria tesi, e cioè che le polizze sarebbero state escusse con dolo e che la società ***** garantita aveva correttamente adempiuto le proprie obbligazioni nei confronti della società DS.

Si tratta, come facilmente si comprende, di una censura che, dietro l’apparente prospettazione dell’omesso esame di un fatto decisivo, finisce in sostanza col sollecitare questa Corte ad un nuovo e non consentito esame del merito.

7. Con il settimo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), nullità della sentenza per avere la Corte d’appello omesso di pronunciare sulla domanda di CdT volta ad accertare l’insussistenza di ragioni di credito di DS nei confronti di ***** rientranti nell’ambito delle garanzie prestate da COFACE.

La doglianza censura l’ultimo passaggio della motivazione della sentenza (pp. 11-12), dove la Corte d’appello ha affermato che CdT e COFACE avevano chiesto unicamente l’accertamento della sussistenza o meno del diritto di DS di escutere le garanzie, e non anche l’accertamento del quantum del credito vantato dalla beneficiaria delle polizze. Tale affermazione non corrisponderebbe al vero, perché nelle conclusioni formulate in primo grado e in appello CdT aveva chiesto che si accertasse l’insussistenza di qualsivoglia diritto di credito di DS a favore di ***** oggetto delle garanzie prestate da COFACE, per cui l’onere della prova della sussistenza delle ragioni di credito garantite incombeva a DS, che nulla aveva provato sul punto. Aggiunge poi la ricorrente di aver anche sollecitato in sede di merito lo svolgimento di una c.t.u. per accertare l’entità del credito vantato da DS nei confronti di *****, domanda mai esaminata dalla Corte d’appello, con conseguente omissione di pronuncia e nullità della sentenza.

7.1. Il motivo, quando non inammissibile, è privo di fondamento.

La Corte d’appello, come si è detto, ha affermato che Cdt e COFACE avevano unicamente chiesto l’accertamento della sussistenza o meno del diritto della società DS di escutere le garanzie, “e non anche l’accertamento del quantum del credito vantato dalla beneficiaria delle polizze”; per cui di tale questione non era necessario occuparsi.

La società ricorrente contesta tale affermazione e sostiene che la sentenza sarebbe viziata da omessa pronuncia, richiamando a sostegno della propria tesi le conclusioni rassegnate in primo e secondo grado.

Tale doglianza non coglie nel segno. Leggendo le conclusioni trascritte dalla Corte milanese nell’epigrafe della sentenza – le quali sono testualmente riportate anche nel ricorso alla p. 40 – si vede che CdT aveva posto, fra l’altro, le seguenti domande: “accertare e dichiarare l’insussistenza di qualsivoglia diritto di credito di Difesa Servizi a favore di *****, oggetto delle garanzie prestate da COFACE e conseguentemente dichiarare l’insussistenza del diritto di Difesa Servizi ad escutere le garanzie medesime”. Ne consegue che la Corte d’appello ha correttamente affermato che l’ulteriore domanda della quale si discute nel motivo in esame non era stata proposta; per cui nessuna omissione di pronuncia è ravvisabile. Quanto, poi, ai bonifici genericamente indicati alla p. 40 del ricorso, la Corte osserva che si tratta di un profilo proposto in modo generico e comunque in violazione del principio di autosufficienza.

8. Con l’ottavo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), violazione o falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c., per avere la sentenza condannato l’odierna ricorrente al pagamento delle spese in favore della società DS.

Ritiene la ricorrente di non poter essere considerata soccombente nei due gradi di merito, per cui la condanna alle spese sarebbe ingiusta.

8.1. Il motivo, che non ha una valenza autonoma rispetto agli altri ed è proposto in modo del tutto generico, è comunque privo di fondamento, posto che la sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione del principio di soccombenza, per cui non si vede di cosa possa dolersi la società ricorrente.

Ricorso incidentale.

9. Osserva la Corte, preliminarmente, che la società DS ha eccepito la tardività del ricorso incidentale della società COFACE, rilevando che la sentenza di secondo grado era stata notificata, a cura di DS, in data 27 marzo 2019, mentre il controricorso di COFACE contenente il ricorso incidentale era stato notificato il successivo 21 giugno; dal che discenderebbe la sua tardività. Ciò anche perché, secondo DS, la posizione di COFACE non potrebbe essere considerata quella di un litisconsorte necessario, per cui non troverebbe applicazione la norma dell’art. 331 c.p.c. in tema di inscindibilità delle cause.

9.1. L’eccezione è fondata per le ragioni che si vanno ad illustrare.

9.2. Occorre innanzitutto dare atto della correttezza della premessa in fatto da cui muove il controricorso della società DS, e cioè che la sentenza d’appello fu effettivamente notificata, a cura di quest’ultima, sia a CdT che a COFACE in data 27 marzo 2019; dopo di che, mentre il ricorso principale fu notificato il 13 maggio 2019, quello incidentale ora in esame fu notificato, insieme al controricorso, soltanto il successivo 21 giugno 2019.

Tanto premesso, è opportuno ricordare che la giurisprudenza di questa Corte ha in molteplici occasioni affermato che le regole dell’impugnazione tardiva, in osservanza dell’art. 334 c.p.c., e in base al combinato disposto degli artt. 370 e 371 c.p.c., operano esclusivamente per l’impugnazione incidentale in senso stretto, e cioè proveniente dalla parte contro la quale è stata proposta l’impugnazione principale, solo alla quale è consentito presentare ricorso nelle forme e nei termini di quello incidentale, per l’interesse a contraddire e a presentare, contestualmente con il controricorso, l’eventuale ricorso incidentale anche tardivo. Invece, quando il ricorso di una parte abbia contenuto adesivo a quello principale, non trovano applicazione i termini e le forme del ricorso incidentale (tardivo), dovendo invece osservarsi la disciplina dettata dall’art. 325 c.p.c., per il ricorso autonomo, cui è altrettanto soggetto qualsiasi ricorso successivo al primo, che abbia valenza d’impugnazione incidentale, qualora investa un capo della sentenza non impugnato con il ricorso principale o lo investa per motivi diversi da quelli fatti valere con il ricorso principale (così già le sentenze 21 gennaio 2014, n. 1120, e 28 ottobre 2015, n. 21990, nonché l’ordinanza 24 agosto 2020, n. 17614). Tale insegnamento ha ricevuto il recente autorevole avallo delle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza 29 ottobre 2020, n. 23903, nella quale si è affermato che le regole dell’art. 334 c.p.c., valgono solo per le impugnazioni incidentali in senso stretto e per quelle proposte, ai sensi dell’art. 331 c.p.c., dalle parti chiamate ad integrare il contraddittorio.

9.3. Per valutare, quindi, la fondatezza dell’eccezione di tardività occorre inquadrare l’impugnazione proposta dalla odierna ricorrente incidentale COFACE.

Si impongono, al riguardo, alcune considerazioni.

La prima è che la stessa ricorrente incidentale dà atto, nel prendere posizione in ordine al ricorso principale (p. 22), che “nessuno dei motivi di ricorso proposti da CdT s.p.a. riguarda la statuizione della Corte territoriale che attesta il giudicato sceso (per effetto della mancata impugnazione della sentenza di primo grado che in tal senso aveva disposto) sulla riconosciuta spettanza in capo alla scrivente COFACE dei diritti previsti nei confronti della coobbligata di polizza CdT”. Il che risponde a verità, perché nessuno dei motivi del ricorso principale, appena esaminati, è rivolto contro quella parte della sentenza della Corte d’appello che aveva, appunto, rilevato che CdT non aveva impugnato la sentenza di primo grado “nella parte in cui è stato affermato il diritto di COFACE di agire in regresso nei suoi confronti”. Da tanto consegue che le due società ricorrenti in questa sede non hanno più alcun punto, per così dire, di conflitto tra loro, nel senso che entrambi i ricorsi sono rivolti a contrastare la pretesa della società DS di attivare le polizze in questione.

La seconda considerazione, strettamente connessa, è che i motivi del ricorso incidentale, pur numericamente inferiori a quelli del ricorso principale, sono evidentemente convergenti, nel senso che tendono a mettere in discussione gli stessi punti critici della sentenza in esame. Ne deriva, come ovvia conseguenza, che il ricorso incidentale di COFACE e’, sostanzialmente, un ricorso adesivo.

La terza considerazione è che il ricorso della società COFACE non può intendersi come incidentale in senso stretto – per usare i termini della giurisprudenza suindicata – perché l’interesse alla sua proposizione non deriva dalla proposizione del ricorso principale e fra i due ricorsi non c’e’, come si è detto, alcuna contrapposizione.

La quarta e ultima considerazione, infine, è che, non sussistendo alcun contrapposto interesse tra le due società ricorrenti, la pronuncia di rigetto della domanda confermata dalla Corte d’appello fa permanere la situazione di obbligati solidali delle stesse nei confronti della garantita società DS; il che viene a significare che la fattispecie è da ricondurre all’art. 332 e non all’art. 331 c.p.c.; indizio ulteriore della impossibilità di applicare alla società COFACE le regole in tema di impugnazione incidentale tardiva.

9.4. Il ricorso incidentale, pertanto, è dichiarato inammissibile per tardività.

Rileva il Collegio, ad abundantiam, che i motivi in esso contenuti sono, comunque, tutti tendenzialmente riconducibili a quelli oggetto del ricorso principale.

10. In conclusione, il ricorso principale è rigettato, mentre il ricorso incidentale è dichiarato inammissibile.

A tale esito segue la condanna di entrambe le società ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate ai sensi del D.M. 10 marzo 2014, n. 55.

Sussistono inoltre le condizioni di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, per il versamento, da parte sia della società ricorrente principale che della società ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello versato per il ricorso, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale, dichiara inammissibile il ricorso incidentale e condanna le società ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate per ciascuna delle ricorrenti in complessivi Euro 12.200, di cui Euro 200 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza delle condizioni per il versamento, da parte sia della società ricorrente principale che della società ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello versato per il ricorso, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Terza Civile, il 22 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 3 novembre 2021